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非诉讼追债与诉讼追债的法律分析

吴恒勇


　　债务的追索，无论是个人还是企业法人都遇之头痛。然而债务的清收与追索却是普遍客观存在的事实。以是否诉讼为划分依据，债务的清收无非有两种方式，一种是诉讼追债，再一种就是非诉讼追债。下面就这两种方式作法律分析。

一、非诉讼追债的优点有：

　　如能通过非诉讼的方式清收债务的话，其优点首先是可以避免和债务人发生冲突，再就是避免伤和气。其次是通过非诉讼的方式清收债务不旦可以节约成本，而且时间短、速度快。

二、非诉讼追债的技巧有：

　　谁都知道非诉讼追债就是不打官司，直接向债务人索债。但这其中有很多技巧，对于债务人为企业的，首先是对人，应考虑直接与当初业务承办人联系，如果业务承办人已调离原岗位的话，可通过其了解现任接手的业务承办人员。如果没有效果的话，再找该业务部门的主管，最后找该企业的负责人。其次是对事，通过和债务人协商可考虑先收回部分债权（针对大额债务的清收），所剩债务双方可协商约定分期、分批清偿，并作书面约定。在有可能的情况下尽量争取让债务人提供担保。最后是在债务目前确实无偿还能力的情况下可考虑债务人到期债权或实物折价来偿债。

三、诉讼追债的优点有：

　　通过诉讼的方式追索债务，是一种合法化的终结式的追索债务的方式，具有彻底性和强制性。一般情况下针对那些想赖帐的老赖们，通过诉讼，然后申请强制执行，可起到相当明显的效果。

四、诉讼追债的法律技巧有：

（一）及时保全债务人的财产

　　针对那些有履行债务能力的债务人或者是虽没有履行债务的能力但有相当的资产的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第92条、93条的规定，在诉讼前或诉讼过程中及时申请保全债务人的财产，以防止债务人在判决作出后或判决作出前转移财产，使将来法院作出的判决难以执行。

（二）在诉讼中不要提及债务人已还款项

　　我们有很多的法律工作者在代理案件时常常是这样叙述案件，债务人欠货款多少元，已还多少元，还欠多少元。如果遇到本身债权就有争议的情况下，这样说的话，你是很难证明债务人已还款项的。因为实践当中债务人还款，仅是债权人出具相关凭证给债务人，债权人不会得到任何债务人还款的证据的。这样的话就更进一步地增加了主债权的不确定性。

（三）在没有借条或欠条的情况下可通过其他证据来证明债权的存在

　　有很多借款纠纷或货款纠纷，当事人之间并没有形成最终的结帐凭据。最典型的就是，钱借给别人，没有让对方写下借据。遇到这种情况，我们就应当及时收集其他证据来证明债权的存在。比如个人之间的借款，首先考虑当时借钱时有没有第三人在场，如有的话可请该第三人作证；其次是考虑通过和债务人谈话并进行录音的方式取得证据等等。再比如是企业之间的货款纠纷，如双方最终没有形成结帐凭证的话，可考虑收集以下证据：

1、双方订立的供货合同或协议；2、供货凭证，即供方发货单（要有收货人签收）；3、可以收集与债务人相关人员的谈话录音；4、收集债务人领到债权人票据的相关凭据；5、可到税务部门调取债务人已将债权人开出的发票予以抵扣的证明。

（四）可考虑起诉债务人的次债务人（已到期债权），即以行使代位权的方式来清收债务

　　如果发现债务人确实没有资产可供履行债务，但有到期债权不及时履行的。可根据《中华人民共和国合同法》第 73条的规定，依法提起代位权诉讼，直接起诉债务人的次债务人，要求其代债务人偿还债务。

（五）可通过调查债务人的出资情况，看其是否有出资不到位或抽逃出资。如果有的话，可申请追加债务人的股东为被告

　　如果我们用尽所有的方法调查发现债务人确实没有履行债务的能力。最后我们考虑债务人如是企业的话，可调查其出资人当初在设立企业时出资有没有到位，或者是债务人在经营过程中有没有抽逃注册资本。其实实践当中有相当一部分中小企业在当初设立时不是出资不到位，就是存在抽逃注册资本的行为。经调查，一旦发现有上述行为的，则根据《中华人民共和国公司法》第20条的规定，就可以依法追加债务人的出资人（股东）为被告，要求其在出资未到位或者抽逃注册资本的数额范围内承担连带清偿责任。

五、非诉讼追债与诉讼追债的法律结合

　　无论是通过诉讼的方式还是非诉讼的方式追债，其目的都是为了债权的实现。如果我们将诉讼的方式和非诉讼的方式有机地结合起来，那将会起到更好地实现债权的效果。

（一）以非诉讼追债为诉讼追债的前置程序

　　一般正常的追债程序就应当以非诉讼的方式为前置程序。也就是说先礼后兵，诉讼是万不得已的方式。我想能通过非诉讼的方式解决欠款问题的，很少有人会放弃非诉讼的方式，而直接采用诉讼的方式的。
　　昨日，笔者又参与处理了一起农村土地承包纠纷，与之前遇到的大部分纠纷一样，作为发包方的某村民小组将本村所有的林地发包给了非本村的村民，发包经过了本村民小组会议讨论，承包合同经过了本村民小组三分之二以上的村民代表签字通过，承包期限50年，承包金承包人已经一次性缴清。合同已经履行了两年多，但时至今天，部分村民上访告状，认为承包金过低，要求解除合同；认为时任村民组长贪污承包金，要求公布账目。
　　此类案件处理起来十分棘手，《农村土地承包法》施行后，土地发包程序得以规范，承包方为了自身利益往往会要求土地所有人村民组、村委会召开村民会议、承包合同也要求三分之二以上村民代表签字通过，甚至要求必须公证，从而使承包合同不会因发包程序违法而存在无效的可能。村民的上访告状表面上也具有合理性，五十年甚至更长期限七十年一包了之，形为发包实为卖地，承包金一次性交清后，由于村级财务管理不规范，往往数年甚至更短期限内就被村集体用尽，村民组长、村委主任任期未满，数届之后的村集体财务已经用尽，更有甚者，村民组长、村委成员将承包金挥霍、私分、侵占、贪污，导致现任村民组长、村委成员领导、指示部分村民上访告状上任村民组长、村委成员，结果为三种：一是承包合同存在无效情形被宣告无效，但是根据我国合同法第五十八之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而作为发包方的村民小组或者村委会无力返还承包金或者承担赔偿责任，损害承包人合法权益。二是村民组长、村委成员将土地承包金贪污、侵占、挥霍，查证属实了，被追究了行政责任甚至刑事责任，但是赃款无法追回，村民小组、村委会的利益仍旧无法得到根本维护。三是承包合同有效，但是村民的非法利益诉求无法得到满足，常年上访告状、不定期上访告状，给基层政府造成信访压力、浪费司法资源。
　　从根源上解决此类纠纷，笔者认为很简单，只需修改《农村土地承包法》，强制性规定承包金不得一次性缴清，必须逐年缴纳。当然，如果确实村民小组、村委会为了集体公共利益大型支出，需要承包人一次性缴清数年承包金或者全部承包金的，应当允许，但应当规定严格的限制程序，例如经过全体村民会议四分之三以上多数或者全体村民代表一致通过，并且应当经过基层乡镇政府批准，由基层乡镇政府对集体公共利益需要大型支出及村民会议表决通过的真实性负责，并由基层乡镇政府收取承包金，监督承包金用于集体公共利益大型支出。
　　《农村土地承包法》对于承包期限作了明确规定，并严格限制发包程序，这对于赋予农民长期而有保障的土地使用权，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定起到了积极的促进作用。但是对于承包金的收取、缴纳不做任何限制，应为该法的漏洞，导致的后果如前案例所述。笔者认为对承包金的收取、缴纳从法律上作出以上限制，可以杜塞漏洞：
严格规定承包金一年一交可以有效防止部分不良村官侵占、贪污、挥霍集体财产，也可以防止部分村民害“红眼病”。由于当前的土地承包法没有规定承包金的缴纳方法，实践中作为发包方负责人的村民组长、村委会成员喜欢一次性收取，承包方也愿意一次性缴清，笔者作为一名基层法律服务工作者，从业数十年来，每年处理土地承包纠纷数起甚至数十起，没有遇到一例承包金合同约定分期缴纳的案例。这与发包方负责人及承包方的心态十分有关。由于村级财务管理不规范，监督不到位，发包方负责人抱着的心态是今朝有酒今朝醉，在自己的任期内，有钱能花就行，甚至为部分村官侵占、贪污公款提供了机会。作为承包方，一次性缴清可以免除后顾之忧，不用担心今后发包方违约、通货膨胀。基于此双方均乐此不备，甚至部分承包人与发包方负责人串通以此形式损害村集体利益。同时实践中存在部分村民对于承包方在前期一次性缴清承包金、投入大量资金改善土地、育苗播种“视而不见听而不闻”，对于承包方后期收益却耿耿于怀，造成该部分村民害“红眼病”，利用各种机会损害承包方利益。通过法律强制性规定承包金分期缴纳可以根治以上弊病，保证村集体财务资金常年不断，防止“涸泽而渔”，减少各类纠纷的发生。
　　规定一年一交（缴）的同时，允许一次性缴纳数年甚至全部承包金是实践中村集体经济发展的需要，但应当做出必要的限制。当前我国大部分村还不存在村办企业，尤其是偏远、山区的村落，除了乡镇财政转移支付，没有其他收入来源，但乡镇财政转移支付的资金无异于杯水车薪。村级若要修路、建设其他公共设施，将荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地对外发包、收取承包金是筹集资金的主要途径甚至唯一途径。因此通过法律强制性规定承包金一年一交的同时，允许一次性缴纳数年甚至全部承包金也是符合实践需要的。但是必须做出必要的限制，否则规定的一年一交就会流于形式。笔者认为程序上应当规定严于发包的程序，发包程序中当前法律规定需要三分之二以上的村民会议或者村民代表通过，承包金的缴纳应当规定需要村民会议由全体村民四分之三以上或者村民代表会议全体代表一致通过，从而保证村民的知情权、决策权，并且需要经过乡镇政府批准，由乡镇政府收取、保管承包金，由乡镇政府对村民会议的真实性、合法性及资金的用途负责，防止资金被滥用、贪污、私分。

　　陕县司法局 河南陕州律师事务所 曹红星

　　（笔者为河南陕州律师事务所副主任、陕县第十一届政协委员、三门峡市十佳律师，欢迎批评指导。QQ282254319，法律咨询电话13939820972。）