志愿服务立法研究
柏耀平
摘要：志愿服务有其存在和发展的内在价值，由于我国缺乏必要的立法保障，在社会运行中存在很多问题，在全国范围内对志愿服务进行统一立法的时机已经成熟。本文通过对志愿服务的基本特征、社会现状、立法原则和立法建议几个方面对我国志愿服务的立法进行初步探索。
关键词：志愿服务；志愿者；立法；社会保障；合同
中图分类号：D926 文献标识码：A
志愿服务行为是一种是基于道德、良知、社会责任等因素，自愿贡献个人时间和精力，为社会提供服务的无偿行为。志愿服务在我国的现代化建设的进程中具有举足轻重的地位，为我国志愿服务的实践提供法律保障是当务之急。
一、志愿服务概述
志愿服务是人类文明发展到一定阶段的产物,起源于十九世纪西方国家宗教性的慈善服务。二战以后，很多西方发达国家已把志愿服务纳入到本国政府的宏观调控之中，通过一系列的政策制度来规范志愿服务。志愿服务就是志愿者组织或志愿者个人无偿地服务于人民群众生产、生活、安全和其他有利于社会发展的行为。这种行为具有以下几个基本特征：
1、志愿服务的自愿性
志愿者进行志愿服务必须是出于自愿选择，而非受第三人或外界的强制,这样才能使志愿服务与一般的国家机关或社会组织的职务行为区分开来。虽然目前大多数的志愿活动都是由政府或社会组织发动的，但作为志愿者个人而言都是有选择是否参与的权利的。志愿服务不能作为一种义务而强加于任何社会成员。因此，自愿性是志愿服务区别其他社会行为的首要前提。
2、行为的无偿性
志愿者活动的动机是非营利趋向的，不以物质报酬为目的，明显区分于追求个人利益最大化的经济行为。这就保证了志愿服务的本质是奉献社会、服务社会。我国部分地区将志愿者提供的志愿服务的时间和内容都登记在“储蓄存折”上，并一等量的免费服务为回报。这实际上体现了一种劳动服务关系，将有形的劳动从时间和空间上分离开来，是一种变相的有偿行为，不应该作为志愿服务立法的调整范围。
3、志愿服务的社会性
志愿服务体现的是一种人与人之间的社会关系。它不是存在于个人生活的私人领域，而是在一定的公共空间和特定的人群当中进行他助或互助。公共福利和社会公益是志愿服务的价值目标，也是衡量志愿服务的社会价值性和有用性的评判标准。
4、志愿服务成本的自给性
志愿服务必须是运用自己的知识、时间和精力，服务成本个人化，但不排除必要的社会协助以维持志愿服务的有效开展，这体现志愿服务的本质是一种自我奉献。
志愿者就是自愿地为社会和他人提供服务和帮助的人，是志愿服务宗旨和目的的实现者，是志愿服务的行为主体。志愿者组织是从事志愿服务的公益性社会组织，包括志愿者协会、志愿者服务站、志愿者服务队等等。随着志愿服务进一步规范化，志愿者组织将使用统一的名称，它是一个相对稳定的社会组织，是志愿服务的名义主体，志愿者在参与志愿服务时必须以所在志愿者组织的名义进行。没有参加志愿者组织的志愿者不在立法的调整范围之内。
二．我国志愿服务现状
1993年底，共青团中央决定实施中国青年志愿服务。同年12月，2万多名铁路青年率先打出了“青年志愿者”的旗帜，从那一刻起，中国的志愿服务事业走上了发展之路。1994年成立中国青年志愿者协会，到2000年，已经形成了全国性协会、36个省级协会和2/3以上的地（市）级协会及部分县级协会组成的志愿服务组织管理网络，青年志愿者成为我国志愿服务的主力军。全国累计已有8000多万人次的志愿者向社会提供了超过40亿小时的志愿服务.[1] 我国的志愿服务起步较晚，但其发展很快，目前已具相当规模，对促进社会文明、增进人民福利、促进经济发展等方面起着越来越重要的作用，并受到国家及各级政府的高度重视。由于我国的志愿服务尚处于初级阶段，各项规章制度还很不健全，志愿服务的顺利开展受到种种限制，志愿者的合法权利不能得到保障。大致可以概括为以下几个方面：
1、志愿者与服务对象之间的关系不明确
在参与社会服务时，志愿者与服务对象之间的权利义务关系不明确主要表现在以下两个方面：第一，服务对象往往把志愿者作为无偿劳动力而滥用，如在2001年杭州西湖博览会上，有些公司让志愿者干活到晚上10点钟才让其回家；[2]第二，有部分志愿者把志愿服务当作是对他人的一种施舍，影响到服务态度。志愿服务作为社会公共资源，不能被一部分人作为无偿劳动力而独占,志愿者的劳动和人格应该受到尊重。志愿者和服务对象之间应该是一种平等的服务与被服务的关系。
2、志愿服务的规范性程度低
我国志愿服务尚处于初级阶段，相应的法律法规较少、效力等级低，都是地方性法规，而且原则性的东西多，可操作性不强，从而导致志愿服务具有很大盲目性、随意性和无序性。志愿者往往是没有通过专门的培训直接上岗，在很多情况下缺乏相应的专业知识或技能，这不但影响到志愿服务的质量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特别是在从事技术性较高危险性较大的志愿服务。
3、志愿者组织缺乏必要的经费
目前，我国志愿者组织的经费主要是通过会员交纳一定的会费以及社会的捐助，经费来源不稳定，并且严重不足。志愿者在参与社会服务时，自己要承担全部的费用，这不仅也使志愿者的权利难以得到保障。尤其是当志愿者在为社会提供服务时，由于不可抗力的原因或者由于意外事件，造成人身伤害或财产损失，应该由谁来承担补偿责任，是值得重视的问题。如可可西里丧生的两位环保志愿者，其家属应从哪里得到这笔应得的抚恤金呢这是一个及待解决的现实问题。
4、社会上对志愿者不理解不支持的现象比较严重
很多志愿者在参加志愿服务时遭到了单位和家庭的反对。一方面是由于单位从本单位的局部利益来考虑，担心人才流失；另一方面也是由于缺乏法律政策的保障，很多志愿者由于参与了一段时期的志愿服务，从而错过了晋升、分房、评职称的机会，甚至是连工作也没了，这无疑使有志于志愿服务的人热情锐减，思想上有顾虑有包袱。[3]
以上种种现象严重损害了志愿者的基本权利，影响了志愿者的服务热情，严重影响了志愿服务的发展，不利于志愿者队伍的发展壮大。要解除志愿者的后顾之忧，要提高志愿服务的质量，使志愿服务走上有序的发展道路，立法无疑是最有效的手段。
三、志愿服务立法原则探析
1、有条件的社会共同责任原则
在现代社会环境中，所有的社会成员都面临着疾病、年龄、失业、环境恶化等多方面的社会风险，并因这些社会风险给生活带来了不舒适，并因这些社会风险产生的原因在很大程度上是由社会因素引起的，对社会成员的生存和生活造成了威胁。这种风险完全由个人来承担是不可能的，也是不公平的，尤其对社会弱者。这就需要全体社会成员相互帮助，有条件地共同分担社会风险。因此，具有一定行为能力的社会成员都有参与志愿服务的义务。通过强制性的社会立法，使全体社会成员都成为志愿服务的参与者和受益者。社会风险在一定条件下由全体社会成员共同承担。通过对部分社会成员的特别保护来达到对全体社会成员的共同保障。[4]从而维持社会的稳定，推动社会的全面进步。
2、志愿服务的水平与我国的国情相适应
西方发达国家志愿服务的起步较早，程度较高，各项规章制度也比较完善，而我国的志愿服务从上世纪90年代才逐步发展起来的，还处于初级阶段。因此对我国的志愿服务的立法必须立足国情，与我国的经济发展水平相适应。立法要确定的服务对象、服务项目无不受经济发展水平和国情的制约。现阶段我国东西部地区的经济发展极不平衡，人力资源的分布也很不均，生态环境十分脆弱，生物多样性锐减等等，无不制约着我国经济发展和社会进步。我国的社会保障虽然取得了举世瞩目的成就，但资金不足、效益不高等一系列问题使得我国的社会保障体系还存在很多缺陷。我国的志愿服务应立足于国民经济的发展、公共福利的提高和社会的可持续发展。
3、坚持社会公平与提高经济效益兼顾原则
当前我国志愿服务的主要对象是残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员，即社会弱者。[5]为社会弱者提高生活上的帮助、科技方面的支持，使特殊困难的社会成员重新面向生活、走上社会。在一些西方发达国家，社会保障制度比较完善，但高福利制度体现了形式上的“公平”却牺牲了经济效益。志愿服务要为社会弱者“造血”，而不是“输血”，防止社会弱者过度依赖社会劳动者。同时，国家应对志愿者采取一定的鼓励政策，为其工作、生活等方面提供一定的优惠措施，给志愿者一种道义上的补偿，实现社会正义的动态平衡。
四、关于志愿服务立法的几点建议
1、建议把志愿服务纳入社会保障体系
我国目前的志愿服务和社会保障体系具有很大的互补性，在理论根源和社会功能上具有相当的一致性。不少欧美发达国家已把志愿服务纳入到本国的社会保障体系之中，可以为我国的立法提供借鉴。社会保障是为了缓和经济结构而造成的收入分配或生活需求性资源分配不公平而设计的一种社会再分配方案。[6]社会保障作为现代国家法体系的重要组成部分，其主要的义务承担者是国家，但国家并不是唯一的义务角色。除此之外，社会及其成员也负有使每一位社会成员“继续生存下去”的责任或义务。[7]社会福利是社会保障的一个重要组成部分，是国家和社会为保障和维持社会成员一定的生活质量，满足其物质和精神的基本需要而采取的社会保障政策以及所提供的设施和相应的服务。[8]社会福利是以提高公民生活质量为目的的社会保障制度，特别是着眼于保障妇女、儿童、老人和残疾人等弱势群体的基本生活，改善这些社会群体的生活状况。[9]志愿服务以扶贫济困为主题，以社会困难群体为主要扶助对象，而社会困难群体主要是社会弱者。《山东省青年志愿服务规定》第五条，青年志愿服务的重点对象是社会弱者，即残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员。由此可以看出，志愿服务在社会功能和服务对象方面与社会保障有惊人的相似之处，为志愿服务纳入到社会保障体系之中，作为社会减压的一支重要力量提供理论前提。其次，我国的社会保障体系还存在资金不足、内容有限、覆盖面狭窄和服务保障薄弱等问题，[10]社会保障体系还很不完善。在市场经济条件下，竞争机制所形成的优胜劣汰必然会造成部分劳动者推出劳动岗位，从而使其本人和家庭因失去收入而陷入危机。社会经济领域按利益最大化的原则运作，不能完全顾及到社会弱者的利益。政府保证的是公民普遍权利，从最普遍意义上关怀公民的现实生活，不可能照顾到公民生活的方方面面。于是市场机制和政府机制之间出现了一定的“剩余空间”。[11]这些都需要志愿服务来满足社会弱势群体在物质文化方面的需求。志愿服务作为社会保障体系的一支重要力量，为生活苦难的群体提供社会服务，无疑给社会保障注入了新鲜血液，必将对我国多层次达的社会保障体系的完善作出积极的贡献。再者，现阶段我国的志愿服务的一个突出问题就是资金不足，这就严重影响了志愿服务的顺利开展。社会保障的资金来源是单向的，主要由国家和社会来负担。将志愿服务纳入到社会保障体系中，由国家财政支助志愿活动，必将推动我国志愿服务蓬勃发展。
2、明确志愿者组织的法律地位
《广东省青年志愿服务条例》把青年志愿者组织定性为社会团体法人，以明确志愿者组织的法律地位。笔者认为这种定性具有不合理性。社会团体法人作为法人的具体类型必须满足法人的一般构成要件，其中最重要的一点就是要有必要的财产或经费。[12 ]这是法人作为独立的民事主体、独立进行各项民事活动，独立承担民事责任的基本前提。所谓必要是指法人的财产或经费应与法人的性质与规模等相适应，能保证法人这一主体在社会中独立有效运营。[13]目前，我国志愿者组织存在和发展的最大问题，就是资金严重缺乏，并且来源很不稳定。志愿者组织主要依靠会员交纳会费和社会各界的捐助来获得资金。这种途径获得经费的与志愿者组织参与的社会服务的性质、范围和规模是极不相适应的，远远满足不了志愿服务顺利开展的需要。因而志愿者组织不具备开展活动、承担责任所必需的经费，是不符合社会团体法人的构成要件的，因而志愿者组织只是一种公益性的社会组织。
志愿者组织是从事志愿服务的非营利性的公益组织，非营利性决定了志愿服务不以物质报酬为目的，这是志愿者组织在组织活动时其经费来源缺乏保障的重要原因，尤其是在组织大型的公益活动以及对志愿者进行培训时更显得捉襟见肘。笔者认为志愿者组织在开展活动时可以根据服务对象的社会性质以组织的名义必要的成本费用，但这种费用不能分配给志愿者，以维持志愿者组织的生存和活动的顺利开展，这并不影响志愿服务的非营利性这一基本特征。其次，志愿者组织只是一个中介机构，是名义上的主体。志愿者才是志愿服务真正的参与者，是实际上的行为主体。比如在为大型企业进行活动宣传时志愿者组织可以收取必要的成本费用，但参加科技扶贫、环境保护等公共性的活动就不能收取费用。
当前我国志愿服务的组织机构十分混乱，没有统一的名称。有志愿者协会、志愿者服务站、志愿者服务营、志愿者服务队等等，很不规范。应该对志愿者组织的名称进行统一规定，便于管理和开展活动。笔者认为，现阶段我国的志愿者组织应该由共青团统一组织和指导，因为共青团有一套强大的服务组织网络，并且志愿者行动最先由共青团组织开展起来，长期以来积累了丰富的经验，具有强大的凝聚力和号召力。
3、建议设立志愿服务储备基金
志愿者参与的服务都是自愿无偿的，没有通过活动赚取利润，不能通过内部机制解决志愿者组织的活动经费问题。志愿者参与培训、开展活动都需要大量的经费，尤其是由于不可抗力的原因或以外事件造成志愿者重大财产损失和人身伤害后，如何去保障志愿者及其家属的合法权益？志愿者组织经费不足，民事责任能力严重缺陷。最近可可西里的环保志愿者出现人身伤亡后，志愿者组织根本无力承担责任。就此，笔者认为国家和政府有必要为志愿服务设立专项储备基金，解决志愿服务的资金短缺问题。专项基金由国家或政府财政开支，并由专人负责统一使用。志愿服务归入社会保障体系，由国家提供必要的财政支助，必能使志愿服务有效的开展下去，发挥更大的社会效益。
4、由志愿者组织为志愿者提供相应的人身保险
天有不测风云，人有旦夕祸福。天灾人祸不期而遇给人以致命的打击，使人生活恐惧不安，使家庭陷入困境，生活难以为继。志愿者在参与社会服务，尤其是一些带有很大危险性活动如环境保护、抢险救灾、维护治安等。这种危险不是个人能承担的，只能由国家或社会来分担。社会保障就是通过国家的介入，聚集社会力量、保护社会成员的生活安定[14]。志愿者在参与志愿服务时，也应将其纳入到社会保障法的保护范围。社会保险是社会保障的主要内容，以存在不确定的危险为条件，以志愿者提供的各种服务的性质来看，为其提供相应的保险具有必要性。志愿服务具有无偿性，在志愿服务时主要威胁到志愿者的身体健康（如身体的伤害），甚至是生命安全，志愿者组织应当根据服务的内容为志愿者提供相应的人身保险，在志愿者确实发生意外事故或造成重大财产损失时，能获得相应的补偿或赔偿，达到切实保障志愿者的各项权益的目的。为志愿者提供相应的人身保险并不与设立专项储备基金矛盾，前者是社会对志愿者的意外损害进行补救，而后者是解决志愿者组织内部的责任分担问题。通过两种保障机制的共同运作，使志愿者的权利真正落到实处，必将极大的提高志愿者的积极性。
5、明示志愿者组织与服务对象之间的权利义务关系
在社会调查过程中，存在一个不容忽视的社会现实，即在志愿服务时，志愿者组织与服务对象之间的权利义务关系不明确。尤其是在环境保护，维护治安等公益事业方面，志愿者的服务对象有很大一部分是国家的有关机关或职能机构。当志愿者参与这种志愿服务时，可以享有哪些权利，应当履行哪些职责是一个值得探究的问题。比如志愿者协助交通警察维护交通秩序，对违规人员是否有行使处罚权，在执行任务时能否擅离工作岗位等，其不当行为又应当如何追究责任，这一系列的问题都有待于进一步明确。笔者认为，志愿者在提供志愿服务时，志愿者组织可以和服务对象通过契约的形式，将其中的权利义务关系加以明确化，以便志愿者更好地服务社会。
关于修订《镇江市文物保护单位使用保护修缮管理暂行规定》的通知
江苏省镇江市人民政府
关于修订《镇江市文物保护单位使用保护修缮管理暂行规定》的通知
镇政规发〔2012〕8号
各辖市、区人民政府，镇江新区管委会，市各委办局，各直属单位、企事业单位：
《镇江市文物保护单位使用保护修缮管理暂行规定》（修订）已经市政府第32次常务会议讨论通过，现印发给你们，请遵照执行。
一、将第一条修改为：“为加强本市各级文物保护单位的使用、修缮管理工作，根据《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文物保护法》）、《中华人民共和国文物保护法实施条例》、《江苏省文物保护条例》等法律、法规以及规章，结合本市实际，制定本暂行规定。”
二、将第三条第一款修改为：“镇江市文化行政管理部门（以下简称市文管部门）是本市各级文物保护单位使用保护、修缮管理工作的主管部门，镇江市文物局具体负责监督管理工作。”
三、将第九条修改为：“文物保护单位的修缮工程进行勘察和方案设计，应当按国家有关规定，根据文物保护单位的相应级别审查批准后方可施工。”
四、将第十条修改为：“文物保护单位的修缮工程必须严格按照批准的施工技术设计文件进行施工。如遇特殊情况需变更或者补充已批准的技术设计，由工程业主单位、设计单位和施工单位共同现场洽商，并报原申报机关备案，如需要变更已批准的方案设计中重要内容，必须经原申报机关并报审批机关批准。”
五、将第十一条修改为：“承担文物保护单位修缮工程单位，必须具有相应的施工资格证书。”
六、将第十、十一条分别作为第十一、十条。
七、上述条款修改后，条文顺序作相应调整。
二○一二年三月二十二日
镇江市文物保护单位使用保护修缮管理暂行规定
（镇政发〔1998〕123号通知印发，根据镇政规发〔2012〕8号通知修订）
第一条 为加强本市各级文物保护单位的使用、修缮管理工作，根据《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文物保护法》）、《中华人民共和国文物保护法实施细则》、《江苏省文物保护条例》等法律、法规以及规章，结合本市实际，制定本暂行规定。
第二条 本市行政区域内各级文物保护单位的使用保护和修缮管理工作均应遵守本暂行规定。
第三条 镇江市文化行政管理部门（以下简称市文管部门）是本市各级文物保护单位使用保护、修缮管理工作的主管部门，镇江市文物局具体负责监督管理工作。
各县（市）文管部门主管本行政区域各级文物保护单位的使用保护，修缮管理工作。
第四条 文物保护单位的使用单位和个人，必须与文管部门签订保护使用合同，确定文物保护员，具体负责文物保护单位的日常保护工作，并接受文管部门的指导和监督。
第五条 文物保护员必须认真履行职责，定期检查文物保护单位的安全情况，制止破坏文物的行为，如发现险情或其他有碍文物保护的重大事项，应及时向文管部门汇报。
第六条 文物保护单位的使用性质必须有利于保护文物，使用不当危及文物安全的要及时加以调整。文物保护单位向社会开放的，其使用单位必须报文管部门审批。
第七条 任何单位和个人不得擅自损毁、拆除文物保护单位和添建构筑物，不得擅自改变、替换文物保护单位的造型、结构、质地、装饰、色彩等。
第八条 文物保护单位的维修、保养，必须遵循“不改变原状”、“修旧如旧”和“谁使用谁负责维修”的原则．
第九条 文物保护单位的修缮工程进行勘察和方案设计，应当按国家有关规定，根据文物保护单位的相应级别审查批准后方可施工。
第十条 承担文物保护单位修缮的工程单位，必须具有相应的施工资格证书。
第十一条 文物保护单位的修缮工程必须严格按照批准的施工技术设计文件进行施工。如遇特殊情况需变更或者补充已批准的技术设计，由工程业主单位、设计单位和施工单位共同现场洽商，并报原申报机关备案，如需要变更已批准的方案设计中重要内容，必须经原申报机关并报审批机关批准。
第十二条 在文物保护单位修缮工程施工中发现新的资料或文物，有关使用单位和个人、施工单位应做好记录、拍照、实测或拓印，妥善保护，并及时向文管部门报告。
第十三条 因特殊需要而必须拆除、异地复建文物保护单位的，必须根据《文物保护法》的规定，使用单位和个人根据文物保护单位的级别，报原核定公布机关和上一级文管部门批准后方可进行。使用单位和个人在拆前和拆除过程中应做好详细测绘、文字记录、拍照，妥善保管好拆除下来的零部构件、建筑材料，严格按照原来的体量、高度、造型、结构重建。如遇特殊困难须作局部调整的，必须征得文管部门的同意，拆除、迁建费用由使用单位和个人自行解决。
第十四条 文物保护单位修缮工程、迁建工程竣工后，施工单位应提供竣工图纸和竣工报告，文管部门要组织有关人员验收并作出验收结论。
第十五条 文物保护单位的修缮工程经费，原则上由使用单位和个人自行解决。由文管部门使用的文物保护单位可按有关规定向本级政府申请适当专项补助经费。由政府财政核拨用于文物保护单位的修缮工程经费必须专款专用，严格管理。
第十六条 对保护、抢救各级文物保护单位有显著成绩的单位和个人，由人民政府、文管部门或者有关部门给予奖励。
第十七条 对使用不当、严重失职造成文物保护单位损毁的使用单位和个人，以及在施工中违规操作使文物保护单位遭受重大破坏的施工单位，要依法给予处罚。
第十八条 市文管部门负责本暂行规定的组织实施和应用解释。
第十九条 本暂行规定自发布之日起施行。
