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劳动和社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会关于进一步加强劳动争议调解工作的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 01:53:42  浏览:8056   来源:法律资料网
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劳动和社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会关于进一步加强劳动争议调解工作的通知

劳动和社会保障部 中华全国总工会 中国企业联合会


劳动和社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会、中国企业家协会关于进一步加强劳动争议调解工作的通知
                 劳社部函[2005]180号

各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局),总工会,企业联合会/企业家协会:

  多年来,在各级党委、政府的领导下,各地劳动争议调解工作在和谐劳动关系、促进企业发展等方面发挥了重要作用。但由于近年国有企业改制重组、关闭破产,以及大量非公有制企业工会组建滞后等因素的影响,一些地区的企业劳动争议调解组织出现萎缩,劳动争议调解工作有所弱化。为适应市场经济条件下协调劳动关系的迫切需要,最大限度地把劳动争议解决在基层,化解在萌芽状态,切实维护劳动争议当事人合法权益,保持社会稳定,现就进一步加强劳动争议调解工作提出如下意见:

  一、高度重视新形势下的劳动争议调解工作
  党的十六届四中全会强调,要建立健全社会利益协调机制,综合运用政策、法律、经济、行政等手段和教育、协商、调解等方法,依法及时合理地处理群众反映的问题,妥善协调各方利益关系,正确处理人民内部矛盾。劳动争议是社会利益矛盾的突出表现,调解是及时化解劳动争议的重要手段。当前我国企业改革和经济结构战略性调整步伐加快,劳动关系日趋复杂,劳动争议不断增多,切实加强劳动争议调解工作,对于有效维护劳动争议当事人双方合法权益,促进劳动关系的和谐稳定,推动经济和社会协调发展以及构建社会主义和谐社会具有十分重要的作用。各级劳动保障部门、工会组织、企业联合会、企业家协会要按照十六届四中全会决定的要求,认真贯彻邓小平理论和“三个代表”重要思想,坚持以人为本的科学发展观,从构建社会主义和谐社会的高度出发,充分认识新形势下进一步加强劳动争议调解工作的重要性与紧迫性,把这项工作摆到重要议事日程,增强使命感和责任感,忠实履行职责,努力构建多层次、广覆盖的劳动争议调解网络,推动劳动争议调解工作取得新进展。

  二、进一步发挥企业劳动争议调解委员会的作用
  企业劳动争议调解委员会是法律规定建立在企业内部的从事劳动争议调解工作的专门组织,在宣传劳动保障法律法规,预防化解劳动争议,督促劳动争议双方当事人履行调解协议,促进企业劳动关系和谐稳定方面发挥着重要作用。各地要针对目前存在的企业劳动争议调解委员会数量下滑、作用弱化等突出问题,研究采取有力措施,指导、督促企业和实行企业化管理的事业单位依法建立健全劳动争议调解委员会,配齐调解人员,落实工作职责,完善工作制度。规模较大、人数较多的企业,要配备专职调解人员。要督促企业依法落实调解委员会的办公经费和办公条件,支持调解人员依法开展调解活动,充分发挥调解委员会预防和化解劳动争议的作用。
 
  三、积极推进区域性、行业性劳动争议调解组织建设
  建立由协调劳动关系三方或多方组成的区域性、行业性劳动争议调解组织,是近年来部分地区在开展劳动争议处理工作中的制度创新。实践证明,开展区域性、行业性劳动争议调解顺应了劳动争议调解工作的发展需要,有利于扩大调解工作的覆盖面,增强调解工作的权威性和实效性;有利于强化劳动争议调解工作的指导,及时化解未建立劳动争议调解委员会企业的劳动争议以及跨区域、跨行业的劳动争议;各地要从实际出发,在当地党委政府的领导下,将劳动争议调解纳入“保一方平安,促一方稳定”的维稳大调解格局,积极推动在小型非公有制企业和外商投资企业比较集中的乡(镇)、街道、社区,建立区域性、行业性劳动争议调解组织,配备专门人员,开展调解工作。在非国有经济占比重较大的县(市),也可以探索建立区域性、行业性劳动争议调解组织,,要研究完善区域性、行业性劳动争议调解组织的制度建设和机制建设,加强与劳动争议仲裁机构和人民调解组织的协调配合,逐步形成企业调解、区域性(行业性)调解、人民调解和仲裁调解相结合的劳动争议调解体系,有效发挥劳动争议调解工作“第一道防线”的作用。

  四、大力加强劳动争议预防和预警工作
  “调防结合,以防为主”是劳动争议调解的基本原则。建立劳动争议预警机制,加强劳动争议预防,是协调劳动关系、化解争议苗头,防止发生群体性突发事件的重要措施。预防劳动争议,首要任务是指导企业树立以人为本的管理理念,建立健全劳动合同制度和平等协商集体合同制度,建立和完善职工代表大会制度,形成理念科学、管理规范、民主参与、运转高效的劳动管理架构,保证广大职工对于涉及自身利益的重大问题的知情权、参与权和监督权得到切实落实。当前要把企业改制重组、关闭破产等影响劳动关系重大变化的问题作为预防工作的重点,指导企业劳动争议调解委员会参与重大改革方案的制定,协助做好人员安置等工作,依法维护职工的切身利益,确保改革的顺利进行。要把劳动保障法律法规的宣传教育作为劳动争议预防工作的重要内容,扎实开展对职工和企业经营管理人员的劳动保障法律法规培训工作,通过多头并举、源头入手,有效预防劳动争议的发生。
要高度重视劳动争议预警体系建设。充分整合资源,形成有效联动,切实发挥各级劳动争议调解组织的预防功能,通过建立企业劳动争议信息员制度、地方协调劳动关系三方成员信息通报协调制度等,推动建立三方共同负责的自下而上的劳动争议预警机制,通过预测、预报和预防等措施,有效排查劳动争议隐患,及时化解纠纷苗头。对可能引发群体性突发事件的重大问题,要在第一时间将情况上报有关部门,积极采取应对措施,最大限度减少社会振荡。

  五、切实加强劳动争议调解工作规范化建设和机制创新
  加强规范化建设,是提升劳动争议调解工作整体水平的必然要求。各级劳动保障部门、工会组织和企业联合会、企业家协会要紧密结合实际,加强调查研究,逐步建立、健全调解工作相关制度。要健全工作考核标准及办法,研究建立调解员持证上岗、专业培训考核、调解责任、统计分析、信息通报、文书和档案管理等制度,推动劳动争议调解工作规范、有序地进行。
  坚持与时俱进,加强机制创新。要适应劳动争议处理体制改革的需要,积极研究劳动争议调解工:作的改革思路,包括劳动争议调解工作组织体系、调解程序、基本制度、调解效力等。要研究解决区域性、行业性劳动争议调解组织的法律地位、工作程序和制度、劳动争议调解协议书的法律效力等实际问题,探索劳动争议调解和劳动争议仲裁的有效衔接;要研究建立劳动争议调解员社会考核录用制度,建设专业化调解队伍;要逐步整合区域和行业层面的劳动争议调解与集体协商机制功能,建立符合市场经济要求的劳动争议处理新机制。

  六、加强领导,统筹协调,推进劳动争议调解工作深入发展
  各级劳动保障部门、工会组织和企业联合会、企业家协会要密切配合,明确分工,建立责任制,把劳动争议调解工:作列入劳动关系三方协调组织的重要议程,切实加强对劳动争议调解工作的领导。三方协调组织可设立劳动争议处理专门委员会,具体负责包括劳动争议调解在内的劳动争议处理工作重大事项。要在调查摸清现状和底数的基础上,制定本地区劳动争议调解工作阶段性发展规划,并认真组织落实,推动劳动争议调解工作深入发展。要加强对调解工作人员的培训工作,制定可行的培训计划,力争在两至三年内对在岗调解工作人员进行普遍轮训,切实提高调解人员的政治业务素质和实际工作能力。要与立法等机关加强协调,推动相关地方立法和政策制定,为劳动争议调解工作有效开展提供法律和政策支持。要及时总结、推广实践中的典型经验,扩大宣传,表彰先进,加强对劳动争议调解工作的指导。从强化组织建设、创新机制、加强制度建设、促进作用发挥等方面人手,整体推进劳动争议调解工作,切实维护劳动关系和谐稳定,为构建社会主义和谐社会做出贡献。




                          二OO五年八月四日

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辽宁省财政监督条例

辽宁省人大常委会


辽宁省财政监督条例
                         2006-3-31 16:09:40

2006年3月30日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过

第一条 为了加强财政监督,规范财政管理,提高财政资金使用效益,维护财经秩序,根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国会计法》、《财政违法行为处罚处分条例》等有关法律、法规,结合我省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称财政监督,是指省、市、县(含县级市、区)人民政府财政部门(以下简称财政部门)依法对涉及财政、财务、会计管理事项的单位或者个人进行的监督检查。
第三条 财政、财务事项监督依照财政管理体制和财务隶属关系实施,会计事项监督依照行政区划在本级行政区域内实施。
上级财政部门应当对下级财政部门的财政监督工作予以指导,可以将其监督范围内的事项委托下级财政部门办理,也可以对下级财政部门财政监督范围内的重大事项直接实施监督。
第四条 财政部门应当将财政监督与财政管理工作紧密结合,做到源头审核、过程跟踪和绩效评价相结合。
第五条 财政部门对下列事项实施财政监督:
(一)本级各部门和单位预算、决算草案编制以及预算执行情况;
(二)本级各部门和单位预算收入上缴情况;
(三)本级预算收入征收部门征收预算收入情况;
(四)本级各部门和单位行政事业经费和财政专项资金的申请、拨付和使用情况;
(五)国库办理的本级地方预算收入的收纳、划分、留解、退付和预算支出的拨付情况;
(六)政府性基金的使用以及行政事业性收费、罚没收入的管理情况;
(七)政府债务管理以及债务资金使用情况;
(八)本级政府采购制度执行情况;
(九)财务会计制度执行情况;
(十)会计师事务所和资产评估机构的执业情况;
(十一)法律、法规规定的其他财政监督事项。
第六条 财政部门应当制定年度财政监督检查计划,按照计划组织开展财政检查,或者根据日常财政管理需要,组织开展财政检查。
财政监督可以采取综合检查、专项检查、举报专查等方式,并逐步推进通过电子网络监控方式实施监督。
第七条 任何单位和个人有权检举违反财经法律、法规的行为。财政部门应当为检举者保密,并对检举有功人员给予奖励。
第八条 财政部门应当及时将财政监督情况和发现的违反财经法律、法规以及有关政策的重大问题向本级人民政府和上级财政部门报告。
县级以上人民政府向同级人民代表大会及其常务委员会报告财政工作时,应当包括有关财政监督的情况。
第九条 财政部门依法实施财政监督,任何单位和个人不得非法干涉。被监督单位或者个人应当如实提供有关情况和资料,不得拒绝、隐匿、谎报。
财政监督人员应当秉公执法,保守知悉的国家秘密和商业秘密。
第十条 财政监督人员实施监督检查,遇有下列情形之一的,应当回避;被监督单位或者个人有权申请财政监督人员回避:
  (一)与被监督单位负责人和有关主管人员或者被监督个人之间有亲属关系的;
  (二)与被监督单位、个人或者监督的事项有经济利益关系的;
  (三)与被监督单位、个人或者监督的事项有其他利害关系,可能影响公正执行公务的。
  财政监督人员的回避,由财政部门负责人决定;财政部门负责人的回避,由本级人民政府决定。
第十一条 财政部门组成检查组实施监督检查时,应当按照下列程序进行:
(一)由财政部门符合规定条件的工作人员组成检查组,并在实施检查3日前向被监督单位或者个人送达检查通知书。财政部门认为提前通知对检查工作不利的,经财政部门负责人批准,可以在实施检查前适时送达;
(二)实施检查时,检查人员不得少于2人,并应当出示行政执法证件;对检查的内容和事项应当整理形成工作底稿,查证事项应当取得证据;
(三)制作财政检查报告,并征求被监督单位或者个人意见;
(四)被监督单位或者个人应当在收到财政检查报告之日起5日内,提出书面意见;在规定期限内没有提出书面意见的,视为无异议。
第十二条 财政部门应当对检查组提交的财政检查报告以及其他有关材料予以复核,并根据不同情况作出处理:
  (一)对未发现有财政违法行为的被监督单位或者个人作出检查结论;
  (二)对有财政违法行为的被监督单位或者个人依法作出行政处理、处罚决定;
  (三)对不属于本部门职权范围的事项依法移送。
  第十三条 财政部门应当自接到财政检查报告之日起30日内作出检查结论或者行政处理、处罚决定,送达被监督单位或者个人。
被监督单位或者个人不服行政处理、处罚决定的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。复议或者诉讼期间,不停止执行处理、处罚决定,法律另有规定的除外。
第十四条 财政部门实施监督检查具有下列职权:
(一)要求被监督单位或者个人报送与财政监督事项有关的资料;
(二)查阅被监督单位或者个人的会计凭证、账簿、报表以及与财政、财务收支有关的其他资料;
(三)检查被监督单位与财政、财务收支有关的资产;
(四)向有关单位和个人调查、询问、取证。
对可能灭失或者以后难以取得的涉嫌违法的资料、资产等证据,经财政部门负责人批准,可以先行登记保存,并在7日内作出处理决定。
第十五条 财政部门对审计等其他监督检查部门作出的调查、检查结论能够满足履行本部门职责需要的,应当加以利用,避免重复检查。
第十六条 财政部门根据需要可以聘请专门机构或者具有专门知识的人员协助财政监督人员开展检查工作。
第十七条 财政部门进行监督检查时,经财政部门负责人批准,可以向与被监督单位或者个人有经济业务往来的单位查询有关情况,可以向金融机构查询被监督单位的存款,有关单位和金融机构应当配合。
财政部门查询存款时,还应当持有财政部门签发的查询存款通知书,并负有保密义务。
第十八条 财政部门对被监督单位或者个人正在进行的财政违法行为,应当责令停止。拒不执行的,可以暂停财政拨款或者停止拨付与财政违法行为直接有关的款项;已经拨付的,责令其暂停使用。
第十九条 财政部门对被监督单位或者个人的财政违法行为,应当按照《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国会计法》、《财政违法行为处罚处分条例》和其他有关法律、法规的规定处理、处罚。
第二十条 财政部门认为对有财政违法行为的被监督单位的有关主管人员和其他直接责任人员依法应当给予处分的,应当提出给予处分的书面建议,被监督单位或者其上级主管机关、监察机关应当依法及时作出决定,并将结果书面通知财政部门。
第二十一条 打击报复陷害检举人或者财政监督人员的,由其所在单位或者上级主管机关、监察机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十二条 财政部门及其监督人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守或者泄露国家秘密、商业秘密的,由其所在单位或者上级主管机关、监察机关给予行政处分;给被监督单位或者个人造成损害的,依法给予赔偿;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十三条 本条例自2006年6月1日起施行。


软法研究是一个新范式吗?(第一稿)

——兼论“法治本土资源学说”的本体论

作者:法家梁剑兵



1962年,美国科学史学者托马斯·库恩(Thomas S.Kuhn)在其代表性作品《科学革命的结构》中,提出了“范式”(paradigm)转换的理论。“在库恩看来,‘科学革命’的实质,一言以蔽之,就是‘范式转换’;是少部分人在广泛接受的科学范式里,发现现有理论解决不了的‘例外’,尝试用竞争性的理论取而代之,进而排挤掉‘不可通约’的原有范式。当然,一个新范式的确立并不是一蹴而就的,而是需要赢得大部分科学家的‘选票’。”①

自2004年下半年,我开始关注和研究“中国的软法律问题”;几乎是在同时,北京大学法学院的罗豪才教授和他的学生们也开始研究和关注这一问题。2005年9月,我在燕南网BBS法治论衡版发表了《软法律论纲(征求意见稿)》,并将正式论文提交给于当年十一月召开的中国法理学年会②。2005年12月8日,北京大学法学院成立软法研究中心,罗豪才教授在这次会议上,正式提出“软法”作为中国法学研究的范畴性概念,获得了三十多位法学、政治学、公共与政府管理学著名学者的注目,并引发了热烈的讨论。随后,又先后举行了数次学术探讨和研究活动,比如,在罗豪才教授主持下,仅2005年12月,北京大学软法研究中心就举行了两次小规模的研讨活动;12月24日上午,“行政指导与软法研究———以泉州工商行政指导实践为研究样本”研讨会在中国人民大学举行。研讨会由中国人民大学宪政与行政法治研究中心、北京大学法学院软法研究中心共同主办,罗豪才教授、姜明安教授、韩大元教授,莫于川教授等数十位专家学者出席了研讨会。

这初步地和基本地表明了处在不同地域和领域的学者们,同时地表达了对既有法学研究范式的不满,也汇合了希望进行范式转换的共同愿望。

那么,关于软法律的研究,能否构成一种“竞争性的理论”呢?它是否可以排挤掉“不可通约”的原有法学研究范式?或者说,它是一个新的法学研究范式吗?



一、软法研究不是一个新范式

一个新名词的出现,并不意味着一个新研究范式的当然形成——更何况眼下的软法或者软法律(soft law)并非一个新名词。考证起来,软法这个名词,在我国法学研究领域的踪迹,最早可以追溯到1983年。李泽锐先生早在其《略论国际经济软法与建立国际经济新秩序的斗争》③一文中就首先使用了这个名词。但是,这一名词的出现,不仅与中国当时的法治实践无关,同时也和二十二年以来的国内法理论研究无涉。

那么,将原有的名词赋予新的内涵,并运用到新的研究领域,固然是对于原来符号(Sign)的重新编码,是在语义层稳定状态下的语用层转致和扩展。当这种转致或者扩展无法得到新的科学价值论和方法论支持的时候,这个新名词往往只能充实或者弥补其他研究范式的空位或者缺陷,并不能自发和自觉地构成一个新的范式,如同人类登陆火星并不构成对登陆月球的科学革命一样。

按照库恩的理论,所谓范式转换,在本质上是对原来范式的否定或者排斥。那么,如果原来的法理学理论,足以解释我们现在所观察到的软法律现象,我就不能同意“这是一个新的研究范式”的判断的真实性和有效性。

在国内的研究中,虽然在短暂的时间内(2005年12月8日前),罗豪才教授等学者倾向于认为“软法的根本特征就是其不具有法律约束力,不可以由法院强制执行”的行为规则④,但是,这种认识有可能导致否定软法的法律属性(比如,无法解释各国通行的仲裁法律制度),显然在学理逻辑上不能自洽,并有可能导致软法律规则与其他社会规则的混同。因此,上述的观点正在和逐渐发生新的变化。比如,姜明安教授就从哈特关于法的定义和特征出发,倾向于认为:“软法是法;软法是非典型意义的法”。⑤这样一来,软法律既然是法律,应该并且可以是被原有的法律理论所解释和说明的,或者说是可以被原有理论通约而不是一个原有理论解决不了的“例外”。这就表明,软法律的研究,实际上在相当的时期内只是一种对客观法律现象的描述性或者发现性的活动,而不可能是一个理论和科学意义上的发明活动。也许,只有当人们从这样的研究中抽取出古今中外法律制度中未曾有过的理论内核的时候,它才可能演变并构成一个新的法学研究范式。

软法律的主要发生和存在空间,是国家认可与社会默契。而国家认可和社会默契并非是个单纯的离散结构,往往是个拓扑连续性意义上的共识结构。甚至,在有些情况下,作为公共品的软法律的生产者是私人(例如西方的私人监狱)或者社会组织(例如中国执政党所制定的行为规范),而赋予这种公共品以法律属性然后供应给社会的提供者却是正式的立法、司法或者执法机关。软法律不但与这些看的见的法律设施有关,并且是与社会心理学意义上的合法的国家合法暴力相沟连的。问题的焦点和实质在于:硬法律中的国家合法暴力,往往是现实的和直接的,而软法律中的国家合法暴力,却在一定程度上是可能的和间接的——起码在具体的软法律关系当事人心目中是如此。例如:在交通要道边指挥交通的平民,必须携带或者佩带表明国家委托的明显标志(或者红袖标、或者警用指挥棒等等)以证明其拥有公权力的不可质疑性和潜在的国家合法暴力支持其命令的间接性。也就是说,即使是一介平民,他/她所拥有的指挥交通的肢体动作的背后,依然闪现着国家合法暴力和正式法律机关的魅影。换句话来说,这位平民或者私人只是生产了关于交通指挥的公共品,而该项公共品的提供者依然是国家的交通管理机关而不是私人。这样一来,一般法理学上所谓的“法是国家合法暴力保证/保障执行的规范”原理,对于软法律问题的描述和分析,依然是可以运用的。单纯的道德规范和宗教规范,可能具有被一定的国家认可的色彩,却往往不具有被国家的或者世俗的合法暴力支持的特性(当然在有些政教合一或者法教混杂的国家和地区有所例外)。因此,既然软法律必然地与国家和法律意义上的暴力相联系,那么,原有的法学理论便足够对之进行解释,而无须进行库恩先生所说的范式转换。



二、软法研究是本土资源学说的本体论

按照张文显教授的说法,任何一种社会科学研究的范式,都应该满足方法论、本体论和价值论三个条件或者要素。而作为科学范式的本体论,是某种可以被称为科学范式的理论体系的“坚硬内核”。这种内核,首先是来源于该范式的研究对象/问题构造。对象在先,问题随之而来,构成科学研究范式的两大前提。例如,亚里士多德的自由落体定律“物体自由落体的速度和物体的重量成正比”,显然是先有对象的观察,比如同时从天而降的石头和树叶;然后有问题“为什么树叶下降的速度比石头慢?”。其次,经过一定方法所形成的假设,例如,亚里士多德利用比较的方法得到了石头比树叶重的经验性结论,进而形成“重物一定比轻物先落地”的假设,这种假设被人们所赞成或者不怀疑,就构成了一种统治性的科学结论或者误认的真理,并转化为一种人类共识。但是,“伽利略爬上了比萨斜塔,用一对同样大小的木球和铅球,以实验的方式,证明它们是同时落地的。现在的中学生都知道,亚氏理论是错的。”⑥亚里士多德的疏忽,在于只看到重量和地球引力,却没有看到体积和空气阻力。

中国的法学理论研究,也存在类似亚里士多德式的谬误。比如,只看到立法机关颁布的法律文本,并将这些法律文本和执政党的政策比较性地简单对立起来,犹如亚里士多德眼中石头和树叶的区别。只是在激烈地争论是否应该将外国的“法律橘子”移植——嫁接到中国来,却严重地忽视了那被移植的土壤本来就是稻田,或者那砧木本来就是枣树的,犹如亚里士多德的“重物一定比轻物先落地”的假设。

1996年,苏力教授创造性地提出了“中国法治建设的本土资源”学说,引导中国的法学理论研究从单纯关注法律文本转向关注社会法律现实;从静态的断层性片面研究转向动态的历史性综合研究;从关注立法者转向既关注立法更关注法律实现;从局狭的法条主义和权利本位学说扩展到了社会实证分析和语境论。而梁治平教授和刘作翔教授等对法律文化的研究、对民间法概念的提出,也大大地强化了对原有的传统法律理论的批判或者拓展。上述的研究,大体上开创了对中国国内法律研究的“伽利略式研究”的局面。

但是,苏力对法治本土资源学说的论述和研究,虽然解剖了众多社会法律现象,并且对这些有重大理论价值的个案(例如秋菊打官司、被告山杠爷、黄碟案、二奶继承案、乡土法律人、法律学术引证率等)进行了令法学界信服的学理解释和科学判断,尽管这些判断在经历数年后依然无法在学术上被证伪。我们依然可以发现,本土资源学说是有极大的空位和缺陷的,那就是,在它那光彩夺目的方法论的背后,是遮掩不住的本体论和价值论的阙如。

苏力是一个具有诗人气质的法学家,但“诗无达诂,法有正解”,也许正是这种近乎自由散漫的诗人气质,造成了他的研究的绚丽夺目,但同时也影响了他对研究对象的选择和提问。在苏力那里,这种研究对象的选择往往是随意的、局部的非概率抽样而不是严格遵守随机化原则的、全体样本机会均等的概率抽样。所提出的问题虽然可以覆盖他所抽到样本的全部,却无法均匀地覆盖到被他所疏忽的但是实际上却非常重要的样本。这种缺撼和问题在他最近的长篇论文《自然法、家庭伦理和女权主义——重新解读及其方法论意义》有了比较充分的体现。⑦我眼下无意单独评论他这篇长达三万五千多字的论文,但是我认为,苏力教授在写作该论文时只阅读《安提戈涅》这样一个孤立的样本,却没有阅读或者分析其他相互关联的样本和文本:比如,没有对希腊神话中关于俄狄浦斯的故事进行完整的描述和分析、没有对悲剧作者索福克勒斯的创作背景进行语境意义上的检视和论说、没有对古代雅典悲剧中弘扬实在法的主旋律进行概括、没有分析与《安提戈涅》具有文本渊源关系的《俄狄浦斯王》、《俄狄浦斯在科洛诺斯》两部剧本、也没有深刻透视安提戈涅的自杀动机和内心起因,这都部分地导致了他的研究结论虽然有效地挑战了对安提戈涅意象进行法理研究的若干学术判断和结论,并形成了独属他自己的、不能不说是正确的和科学的、然而却失却了高度盖然性和全面性的各种结论:几个新的“可能具有的某些特殊的或/和一般的法理学寓意。”⑧

但是,苏力教授的研究方法和研究进路都是科学的和高超的,他的研究对象也一直是那种深嵌在社会的血肉之躯中并且被社会法治实践理解与接受的规范或制度。而苏力心目中的规范与制度和软法律完全是同质的、从现象中所产生的问题也大体上是同构的,只是在具体形态和数量上比他原来抽取的样本更加规整和完全而已。一旦将“法治的本土资源学说”和软法律研究结合起来,我们立即会发现:恰恰是中国社会固有的软法律现象,构成了法治本土资源的重要组成部分。我们中国法学界以往的理论研究,尤其是晚近十余年来的研究,分别走向了两个互相抵牾的极端:硬法律和民间/习惯法,从而出现了无论在硬法律之中还是在民间/习惯法中都找不出多少真正的法治本土资源的感觉。当我们发现并将软法律补充进法治本土资源学说的时候,这种学说的研究范围和视野都将得到极大的拓展,并且也为苏力教授的独特研究方法找到宽广的表现舞台。



三、软法律如何构成法治的本土资源?