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云南省行政机关规范性文件制定和备案办法

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云南省行政机关规范性文件制定和备案办法

云南省人民政府


云南省政府令第129号


《云南省行政机关规范性文件制定和备案办法》已经2004年10月29日省
人民政府第23次常务会议通过,现予公布,自2005年1月1日起施行。
省长徐荣凯
二○○四年十一月七日

云南省行政机关规范性文件制定和备案办法

第一章 总 则

第一条 为了规范行政机关规范性文件的制定和备案活动,加强对规范性
文件的监督,保证规范性文件质量,维护社会主义法制统一,促进依法行政,根据有关法律
、法规规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本办法所称规范性文件,是指行政机关制定并公布,在一定范围
、时间内对公民、法人和其他组织具有普遍约束力的文件。

规范性文件包括政府规范性文件、部门规范性文件和授权组织规范性文件,但规章除外。

第三条 本省行政区域内行政机关规范性文件的权限、范围、起草、审查
、决定、登记、公布、解释和备案监督,适用本办法。

法律、法规、规章授权组织(以下简称授权组织)规范性文件的制定和备案,除另有规定外
,按照本办法对部门规范性文件的规定执行。

违反本办法制定的规范性文件无效。

第四条 制定规范性文件应当遵循合法、合理、公开、精简、统一和效率
的原则,并符合下列要求:

(一)保障公民、法人和其他组织的合法权益,在规定义务的同时,应当规定其相应的权利
和保障权利实现的途径;

(二)体现行政机关职权和责任的统一,在规定行政机关职权时,应当规定其行使职权的条
件、程序和责任;

(三)符合经济社会发展的客观规律,科学规范行政行为,促进政府职能向经济调节、市场
监管、社会管理和公共服务转变;

(四)符合行政职能的配置原则,避免和减少职能交叉,简化行政管理手续,便利公民、法
人和其他组织。

第五条 规范性文件的名称可以使用“办法”、“规定”、“决定”、“
规则”、“细则”、“通告”等,但不得使用“条例”。

第六条 规范性文件用语应当准确、简洁,条文内容应当明确、具体,具
有可操作性。
法律、法规、规章已经明确规定的内容,规范性文件原则上不作重复规定。

〖HS2〗〖JZ〗〖HT3XBS〗第二章 权限和范围

第七条 县级以上人民政府可以就下列事项制定规范性文件:
(一)执行法律、法规、规章的规定;
(二)执行上级行政机关规范性文件的规定;
(三)执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议;
(四)规范本行政区域的具体行政管理工作。

第八条 乡(镇)人民政府可以就下列事项制定规范性文件:
(一)执行法律、法规、规章的规定;
(二)执行上级行政机关规范性文件的规定;
(三)执行本级人民代表大会的决议;
(四)规范本行政区域的具体行政管理工作。

第九条 县级以上人民政府所属工作部门、垂直领导部门可以就下列事项
制定规范性文件:
(一)执行法律、法规、规章的规定;
(二)执行上级行政机关规范性文件的规定;
(三)规范本行业、本系统的具体行政管理工作。

第十条 涉及两个以上部门职权范围的事项,需要制定规范性文件的,所
涉及到的各有关部门应当联合制定。
违反前款规定,单独制定的规范性文件无效。

第十一条 授权组织可以在法定授权范围内制定规范性文件。

第十二条 下列机构不得制定规范性文件:
(一)县级以上人民政府及其所属工作部门、垂直领导部门设立的临时机构;
(二)县级以上人民政府所属工作部门、垂直领导部门的内设机构;
(三)县级以上人民政府所属工作部门的派出机构;
(四)乡(镇)人民政府的临时机构和内设机构。
违反前款规定,制定的规范性文件无效。

第十三条 规范性文件不得设定下列事项:

(一)行政处罚;
(二)行政强制;
(三)行政许可;
(四)行政收费或者以基金、会费等名义的收费;
(五)限制或者处分公民、法人和其他组织的法定权益;
(六)法律、法规、规章规定之外的义务。

前款第(四)项规定,省人民政府以及省财政主管部门、省价格主管部门依法制定的规范性
文件除外。

〖HS2〗〖JZ〗〖HT3XBS〗第三章 起草和审查

第十四条 政府规范性文件由本级人民政府组织起草,可以确定由其一个
工作部门或者两个以上工作部门具体负责起草工作;重要规范性文件可以确定由其法制机构
起草或者组织起草。

部门规范性文件由县级以上人民政府所属工作部门、垂直领导部门组织起草,可以确定由其
一个或者两个以上内设机构、下属机构具体负责起草工作;重要规范性文件可以确定由其法
制机构起草或者组织起草。

第十五条 国家机关、公民、法人和其他组织可以向行政机关提出制定规
范性文件的建议。行政机关收到建议后,应当研究决定是否立项,并给予答复。

第十六条 拟制定的规范性文件内容直接涉及公民、法人和其他组织的切
身利益,或者对本地区、本行业建设发展有重要影响的事项,行政机关应当向社会公布,听
取有关机关、组织、个人和专家的意见。

听取意见可以在起草或者审查阶段进行,采取书面征求意见,召开座谈会、论证会、咨询会
、听证会等形式。

第十七条 行政机关起草或者审查规范性文件需要举行听证会的,应当符
合下列规定:

(一)举行听证会的7日前,应当在新闻媒体或者专门发布的公告上公布听证会的时间、地点
、内容等具体事项和要求;
(二)听证会由政府法制机构或者部门法制机构主持,起草单位负责人就规范性文件草案作说
明;
(三)参加听证会的有关机关、组织和个人有权提问和发表意见;
(四)听证会应当制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理由;
(五)起草单位和法制机构应当认真研究听证会反映的各种意见,在报送规范性文件草案时,
应当说明对听证会意见的处理情况及理由。

第十八条 起草规范性文件涉及其他部门职权的,起草单位应当与有关部
门协商一致;经充分协商不能取得一致意见的,起草单位应当在上报规范性文件草案送审稿
时如实说明情况和理由。

第十九条 起草单位应当将规范性文件送审稿及其说明、对送审稿主要问
题的不同意见和其他有关材料报送制定机关。

规范性文件送审稿应当由起草单位主要负责人签署;两个以上起草单位共同起草的规范性文
件送审稿,应当由各起草单位主要负责人共同签署。

规范性文件送审稿的说明应当包括制定规范性文件的必要性、规定的主要措施、有关方面的
意见等内容。有关材料包括汇总的意见、听证会笔录、调研报告和其他有关资料。

第二十条 政府规范性文件的送审稿,由本级人民政府法制机构负责统一
审查。

部门规范性文件的送审稿,由本部门法制机构负责统一审查。

第二十一条 法制机构应当按照下列要求对规范性文件送审稿进行审查:


(一)必要、可行;
(二)符合法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件的规定;
(三)与有关规范性文件相协调、衔接;
(四)符合本办法规定的原则、权限、范围和程序;
(五)正确处理有关机关、组织、个人和专家对规范性文件内容主要问题的意见;
(六)其他需要审查的内容符合本办法规定。

法制机构在审查中需要有关单位作出说明、提交依据、协助工作的,有关单位应当配合,并
在要求期限内回复。

第二十二条 规范性文件送审稿有下列情形之一的,法制机构可以退回起
草单位:

(一)制定规范性文件的条件尚不成熟的;
(二)有关部门或者机构对规范性文件送审稿规定的主要内容分歧意见较大,起草单位未与
有关部门或者机构协商的;
(三)上报送审稿不符合本办法第十九条和第二十一条规定的。

第二十三条 有关部门或者机构对规范性文件送审稿涉及的主要措施、管
理体制、权限分工等问题有不同意见的,法制机构应当进行协调,达成一致意见;不能达成
一致意见的,应当将主要问题、有关部门或者机构的意见和法制机构的意见上报本级人民政
府或者本部门决定。

第二十四条 法制机构在审查过程中应当认真研究各方面的意见,对规范
性文件送审稿进行修改,形成规范性文件草案和说明。

草案说明应当包括下列内容:
(一)制定规范性文件的必要性和制定过程;
(二)拟解决的主要问题及措施;
(三)与有关单位的协调情况和其他需要说明的问题。

第二十五条 规范性文件草案,由法制机构提请本级人民政府或者本部门
作出决定。

〖HS2〗〖JZ〗〖HT3XBS〗第四章 决定、登记和公布


第二十六条 县级以上人民政府的规范性文件,应当经政府常务会议或者
全体会议决定;但涉及面小、各方面意见比较统一的,可以由主要负责人审批。

乡(镇)人民政府的规范性文件应当经乡(镇)长办公会议决定。

部门规范性文件应当经委、办、厅、局务会议决定。

第二十七条 行政机关审议规范性文件草案时,由法制机构作说明。

第二十八条 法制机构应当会同起草单位根据会议审议意见对规范性文件
草案进行修改,形成草案修改稿,报请本级人民政府或者本部门主要负责人签署公告。

第二十九条 公告应当统一文号、连续编号,载明规范性文件的制定机关
、名称、文号、本办法第三十一条规定的登记编号以及通过(批准)日期、施行日期和公布
日期。

由两个以上部门联合制定的规范性文件,使用主办机关的公告文号。

第三十条 制定机关应当在规范性文件的公告签署之日起5日内,报上级
行政机关登记。政府规范性文件报上一级人民政府法制机构登记;部门规范性文件报本级人
民政府法制机构登记。

报送规范性文件登记时,应当提交登记报告、说明和规范性文件文本各一份,可以用电子文
本或者传真文本的形式报送。

第三十一条 县级以上人民政府法制机构应当在收到登记报告之日起5日
内,对规范性文件进行形式审查,对符合本办法第二条、第三十条规定的,予以登记,并向
制定机关出具统一编号的《规范性文件登记回执》;对不符合规定的,不予登记,退回制定
机关重新报送或者作其他处理。

第三十二条 规范性文件经登记后,本级政府公报和本行政区域内公开发
行的报纸、电子政务网站及其他媒体应当及时予以刊登。

乡(镇)人民政府的规范性文件经登记后,可以在县级政府公报或者其他媒体上以及乡(镇
)的公告栏上刊登。

规范性文件经登记后在政府公报上刊登的文本为标准文本。

第三十三条 政府规范性文件由制定机关持上级人民政府的《规范性文件
登记回执》办理刊登手续。

县级以上人民政府所属工作部门、垂直领导部门和授权组织的规范性文件,由制定机关持本
级人民政府的《规范性文件登记回执》办理刊登手续。

政府公报和有关媒体对未持有《规范性文件登记回执》的规范性文件不得刊登。

第三十四条 公民、法人和其他组织对未按本办法规定进行登记和刊登的
规范性文件可以拒绝执行。

第三十五条 规范性文件应当自签署公布之日起30日后施行,本办法第四
十七条规定的情形可以除外。

第三十六条 下列单位应当向社会提供规范性文件公开查阅服务:

(一)政府公报编辑机构;
(二)政府便民服务机构;
(三)电子政务网站;
(四)档案馆。

制定机关应当自政府公报或者报纸刊登规范性文件之日起7日内,将规范性文件文本送前款
(二)、(三)、(四)项规定的单位。

〖HS2〗〖JZ〗〖HT3XBS〗第五章 解释和备案

第三十七条 规范性文件有下列情况之一的,由制定机关解释:

(一)规范性文件的内容需要进一步明确具体含义的;
(二)规范性文件制定后出现新的情况,需要明确适用依据的。

第三十八条 规范性文件解释的具体工作由制定机关的法制机构承办,并
参照规范性文件制定程序提出草案,报请制定机关批准后公布。

规范性文件的解释与规范性文件具有同等效力。

第三十九条 国家机关、公民、法人和其他组织可以向规范性文件制定机
关提出解释要求。

第四十条 规范性文件经登记后,应当自刊登之日起15日内由制定机关按
下列规定报上级行政机关备案:

(一)各级人民政府制定的规范性文件报上一级人民政府备案;县级以上人民政府派出机关
制定的规范性文件报设立该派出机关的人民政府备案;
(二)县级以上人民政府所属工作部门制定的规范性文件报本级人民政府备案,同时抄报上
一级行政主管部门;两个以上部门联合制定的规范性文件由主办机关报送备案;
(三)垂直领导部门的规范性文件报上一级行政主管部门备案,同时抄报同级人民政府;

(四)授权组织制定的规范性文件报同级人民政府备案。

第四十一条 报送规范性文件备案,应当提交备案报告、规范性文件正式
文本和说明,并装订成册,一式三份。
具备条件的,同时报送规范性文件的电子文本。

第四十二条 规范性文件的备案和监督工作,由县级以上人民政府及其所
属工作部门、垂直领导部门的法制机构具体负责。
法制机构对报送备案的规范性文件,依照本办法第四条、第二十一条的要求进行审查。

第四十三条 县级以上人民政府法制机构对规范性文件进行审查时,需要
有关行政机关提出意见的,有关机关应当在限期内回复;需要规范性文件制定机关说明有关
情况的,有关机关应当在要求期限内予以说明。

第四十四条 不报送规范性文件备案或者不按时报送备案的,由县级以上
人民政府法制机构通知制定机关限期报送;逾期不报送的,予以通报批评,并由监察机关对
直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

第四十五条 县级以上人民政府法制机构经审查发现规范性文件违法的,
应当建议或者责成制定机关限期自行纠正;拒不纠正的,予以改变、撤销或者向社会公告,
宣布该规范性文件无效。

规范性文件违法,造成危害后果的,监察机关应当视情节对直接负责的主管人员和其他直接
责任人员给予行政处分。

第四十六条 国家机关、公民、法人和其他组织认为规范性文件同法律、
法规、规章以及上级行政机关规范性文件相抵触,或者违反本办法规定的,可以向制定机关
的上级人民政府书面提出审查建议。

前款审查建议由法制机构研究处理。确属规范性文件违法的,依照本办法第四十五条予以处
理,并将处理情况向提出审查建议的单位或者个人作出答复。

〖HS2〗〖JZ〗〖HT3XBS〗第六章 附 则

第四十七条 规范性文件涉及突发事件和紧急状态事项的,起草单位可以
根据实际需要,直接送法制机构审查后,报请本级人民政府或者本部门主要负责人签署公告
予以公布后立即施行。

前款规范性文件应当在签署公告之日起15日内,由制定机关补报登记并进行备案。

第四十八条 规范性文件的登记报告、公告、备案报告等格式,由省人民
政府法制办公室制定。

第四十九条 有下列情况之一的,行政机关应当及时清理本机关制定的规
范性文件,并根据实际情况作出修改、废止的决定:

(一)法律、法规、规章、上级行政机关规范性文件以及本机关新制定的规范性文件修改、替
代或者撤销了现行规范性文件的部分或者全部内容的;
(二)规范性文件已经不适应经济和社会发展的需要,或者与上级国家机关的规定不相适应的
;
(三)规范性文件自然失效的。

依照前款规定清理规范性文件的情况应当及时报告上级行政机关。规范性文件的清理结果由
县级以上人民政府法制机构负责向社会公布。

第五十条 行政机关修改、废止规范性文件,按照本办法的有关规定执行
。

第五十一条 编辑出版正式版本、民族文版、外文版本的规范性文件汇编
,由规范性文件制定机关或者县级以上人民政府法制机构负责。

第五十二条 本办法自2005年1月1日起施行。省人民政府1990年9月21日
发布的《云南省行政机关规范性文件备案规定》同时废止。


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国家税务总局、国家外汇管理局关于加强外国公司船舶运输收入税收管理及国际海运业对外支付管理的补充通知

国家税务总局 国家外汇管理局


国家税务总局、国家外汇管理局关于加强外国公司船舶运输收入税收管理及国际海运业对外支付管理的补充通知


(2002年8月15日 国家税务总局 国家外汇管理局联合发布)

国税发〔2002〕107号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局;国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局,外汇管理部、深圳、大连、青岛、厦门、宁波分局,各外汇指定银行:

为规范执行《国家税务总局、国家外汇管理局关于加强外国公司船舶运输收入税收管理及国际海运业对外支付管理的通知》(国税发〔2001〕139号,以下简称《通知》),现就外国公司船舶运输收入税收管理及国际海运业对外付汇管理的有关问题补充通知如下:

一、关于办理免税待遇

(一)免税待遇适用对象

《通知》第四条所称“纳税人可以享受国际运输收入或所得免税待遇的”,是指符合我国同其他国家缔结的避免双重征税协定、互免海运企业国际运输收入协定、海运协定以及其他有关协议或者换文(以下简称“协定或协议”,《国际海运收入减免税情况一览表》附后),具有与我国签订上述“协定或协议”国家(地区)居民身份的外国公司,以船舶经营国际运输业务取得的运费收入或所得,以及《国家税务总局关于税收协定中有关国际运输问题解释的通知》(国税函〔1998〕241号)明确的附属于国际运输业务的收入或所得,不包括各类运输代理公司取得的代理费收入。

(二)免税办理程序

外国公司自行或委托其扣缴义务人(以下简称申请人)根据《通知》第四条办理免征企业所得税、营业税待遇,不论经营航线多少,均采取一站审核程序,具体办法为:

1、申请人可以选择业务发生地之一的主管外商投资企业所得税的地市国家税务局作为其办理免税证明的一站审核税务机关,办理《中华人民共和国国家税务总局外国公司船舶运输收入免征企业所得税证明表》(以下简称《免征所得税证明表》)。扣缴义务人代理纳税人办理免税事宜的,还需同时提交由纳税人出具的委托书。

一站审核税务机关在收到申请人办理免税证明申请及所附证明文件后,应当认真审核《居民身份证明》等证明文件的合法性,凡符合“协定或协议”规定,可以对其国际运输收入免征企业所得税的,应当及时为申请人开具《免征所得税证明表》,并在纳税人的《居民身份证明》等证明文件上加盖“免征所得税证明开出”章后留存该证明文件备查。申请人保存《居民身份证明》等证明文件复印件以备向同一地区地方税务局或其他地区主管税务机关办理相关事项。

开具《免征所得税证明表》的主管税务机关,应当在该表的最后一栏填写主办人姓名及其联系电话,并及时将开出免税证明的外国公司的相关资料报送所属省级主管税务机关并层报国家税务总局备案。

2、根据“协定或协议”规定,对国际运输收入同时免征营业税的,由申请人向一站审核税务机关所在地的地市级地方税务局出示《免征所得税证明表》,并提交《居民身份证明》等证明文件复印件,申请办理《中华人民共和国国家税务总局外国公司船舶运输收入免征营业税证明表》(以下简称《免征营业税证明表》)。

收到办理免征营业税证明申请的地方税务局应当认真查核我国与相关国家(地区)间的“协定或协议”,凡符合“协定或协议”规定可以对国际运输收入免征营业税的,应当及时为申请人开具《免征营业税证明表》,并在纳税人提交的《居民身份证明》等证明文件复印件上加盖“免征营业税证明开出”章后留存该证明文件复印件备查。申请人应留存《居民身份证明》等证明文件复印件以备向其他地区主管税务机关办理相关事项。

开具《免征营业税证明表》的主管税务机关,应当在该表的最后一栏填写主办人姓名及其联系电话,并及时将开出免税证明的外国公司的相关资料报送所属省(自治区、直辖市和计划单列市)主管税务机关并层报国家税务总局备案。

3、凡经营多条船舶运输航线的,申请人可以向其他业务发生地的地方国家税务局、地方税务局分别出示由一站审核税务机关开具的《免征所得税证明表》复印件或由同地地方税务局开具的《免征营业税证明表》复印件,并提交纳税人的《居民身份证明》等证明文件复印件,办理支付运费的免税手续。

其他地区的地市国家税务局、地方税务局在收到申请人的申请后,对其出示的《免征所得税证明表》复印件或《免征营业税证明表》复印件加盖本局公章及加注日期并留存一份,同时留存纳税人的《居民身份证明》等证明文件的复印件备查。

无特殊需要,一站审核地的地方税务局和其他地区的国家税务局、地方税务局不再审核纳税人的《居民身份证明》等正本文件。

(三)居民证明文件

申请人办理享受“协定或协议”对国际运输收入免税待遇的,视外国公司所在国家(地区)的不同,提供以下“居民身份证明”中的任何一种:

1、由外国公司为其居民的缔约国(地区)有关税务机关填写《免征所得税证明表》、《免征营业税证明表》第三栏(居民身份证明栏)签字并盖章;

2、由外国公司为其居民的缔约国(地区)有关税务机关另行出具《居民身份证明》;

3、由外国公司为其居民的缔约国(地区)政府有关航运主管部门出具的专用证明;

4、由香港公司为其居民的香港特别行政区税务局出具的《香港公司商业登记核证本》原件(样式附后)。无特殊需要,不再要求申请人提供由香港税务局出具的《香港公司居民身份证明》。

上述“居民身份证明”自外国公司为其居民的缔约国(地区)有关机关签署之日起三年内有效。三年内,凡纳税人居民身份发生变更,或所持“居民身份证明”有效期满的,应及时提供有效的“居民身份证明”,并按上述程序重新办理免税证明手续。

二、扣缴义务人在国际贸易出口项下向外国公司支付运费时,可以凭合同或协议、外国公司发票、提单(或副本)和提单清单,以及下列证明文件之一,经外汇指定银行真实性审核后,直接从其经常项目外汇账户向境外支付。提单(或副本)退扣缴义务人留存,银行留存合同或协议(或复印件)、外国公司发票以及提单清单三年备查。

(一)当地主管税务机关出具的企业所得税、营业税完税凭证;

(二)可以享受“协定或协议”规定的国际运输收入免税待遇的,在一站受理税务机关所在地申请支付运费时,提交《免征所得税证明表》、《免征营业税证明表》;

(三)可以享受“协定或协议”规定的国际运输收入免税待遇的,在其他业务发生地申请支付运费时,提交盖有“××省××市国家税务局”公章及加注日期的《免征所得税证明表》复印件或者盖有“××省××市地方税务局”公章及加注日期的《免征营业税证明表》复印件。上述《免征所得税证明表》复印件、《免征营业税证明表》复印件的公章及加注的日期不得为复印件。

三、扣缴义务人与外国公司的境外代理企业之间签订合同或协议,间接代理外国公司的国际运输业务的,除提供本《补充通知》第二条所列证明资料外,凡能够提供外国公司给境外代理企业的授权书(或委托书),并经外汇指定银行真实性审核后,可以从其经常项目外汇账户向境外代理企业支付运费。

四、申请人应当使用中文或中英文填写免税证明表。

五、本通知自发文之日起执行,以前规定与本规定不一致的,以本通知为准。各地在执行中遇有新问题应及时反馈国家税务总局或国家外汇管理局。


附件: 1.国际海运收入减免税情况一览表

2.香港特别行政区税务局《香港公司商业登记核证本》式样(略)

司法鉴定改革之我见
兰绍江
摘要:“司法鉴定”应当有广义和狭义两种定义;狭义的司法鉴定应当在审判活动中由法庭启动;侦查机关的刑事技术鉴定属于侦查措施——只能从广义上理解成司法鉴定。我国司法鉴定改革应当立足于中国国情,考虑当前的诉讼制度和社会经济与文化背景,做到公正、高效、有利于维护法律秩序。建议通过立法理顺体制、规范管理,并建立“三级鉴定”制和“存疑举证”制。
关键词:司法 鉴定 改革
* * *
2000年司法部颁布《司法鉴定机构登记管理办法》,规定司法鉴定机构一律要到各地司法行政机构审查、登记,“未经登记管理机关核准登记,任何单位不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。”各地在理解执行中,产生一些分歧,有的地方还行文把公安、检察机关内设鉴定机构统一纳入司法行政部门管理,引起了一些误解和风波。由此引起社会对我国现行司法鉴定制度的更深入思考,使关于司法鉴定改革的讨论更趋热烈,这场讨论延续至今尚无定论。笔者根据自己多年工作和学习体会,阐述自己的看法。
一、当前我国司法鉴定存在问题之归纳
关于我国现阶段司法鉴定存在的问题,综合各地讨论所列举,大致归纳有如下几点:
1、 司法鉴定机构多元化,没有形成具有相对公信力的体系,既导致管理不统一,也造成案件多次重复鉴定,久拖不决,增加诉讼成本。
目前我国具有司法鉴定资格的机构普遍认为有四类:一是公安、检察、法院等政法部门内部设置的鉴定机构;二是经司法行政机关批准,设置在科研院所、高等院校的司法鉴定机构;三是卫生部门设立的卫生、医疗鉴定机构;四是面向社会市场的其他鉴定机构,比如会计事务所等。由于没有统一的法律规范,鉴定机构重复、繁多,权威性下降;一个案件可能要经过几家鉴定,结论不尽相同,既增加了诉讼成本,还导致相互扯皮,影响诉讼效率。
  2、我国司法鉴定基本上实行鉴定权主义,即将鉴定权授予特定的机构,司法机关一般只承认有权机构作出的鉴定结论,对于该机构中鉴定人的资格不予过问。从而形成鉴定人资格、水平的参差不齐和鉴定人资格的混乱。常常是鉴定机构之外的专家没有资格鉴定,而鉴定机构内无论谁做鉴定都具有法律效力。实践中许多错误的鉴定结论就是因鉴定人欠缺必要的专业知识造成的。鉴定人资格的混乱直接影响鉴定的科学性。
  3、司法鉴定体制不顺,有权机关各自为政,,司法鉴定运行混乱无序。
司法部2000年制定了《司法鉴定机构登记管理办法》,并于2000年10月1日起在全国施行。其中明确规定:“司法鉴定机构应当具备本办法规定的条件,经司法行政机关核准登记,取得司法鉴定许可证,方可从事面向社会服务的司法鉴定活动。” “未经登记管理机关核准登记,任何单位不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。” “省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政机关是司法鉴定机构的登记管理机关(以下简称登记管理机关),负责司法鉴定机构的设立登记、变更登记、注销登记,履行对司法鉴定机构实施年度检验、行政处罚等职责。”
最高人民法院于2001年11月16日发布并实行了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》。其中明确要求:“最高人民法院、各高级人民法院和有条件的中级人民法院设立独立的司法鉴定机构。” “最高人民法院的司法鉴定机构为人民法院司法鉴定中心,根据工作需要可设立分支机构。”而且明确:“凡需要进行司法鉴定的案件,应当由人民法院司法鉴定机构鉴定,或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。” 继而法院进一步推行 “鉴定人名册制”,要求社会鉴定机构到各地中级以上法院登记,经法院审查合格方可列入名册。凡未被列入名册的,法院不承认其鉴定资格。这些规定实际上否定了司法部的《司法鉴定机构登记管理办法》。
  4、认为公、检、法部门内设鉴定机构与侦查、审判工作 “一锅煮”,使得鉴定与侦查、审判职能难以区分,无法保证客观公正。特别提到公安机关“侦鉴一体”,尤其是基层侦破任务重,办案人员少,办案人员往往集犯罪侦查与鉴定于一身,鉴定难免受侦查的干扰,带有主观色彩,导致鉴定结论偏颇。检察院系统从1991年开始筹划省、地、县三级技术点;法院系统近几年也开始设立技术鉴定机构,都一味追求设置完整的四级技术鉴定体制,“良莠不分、参差不齐”,而且同样属于司法机关与鉴定机关合一,容易干预鉴定。
  5、现行鉴定立法滞后。我国关于司法鉴定的法律规定虽在三大诉讼法中均有涉及(总共七条),但过于原则,操作性差,不能适应法治需要。后来各部门有一些司法解释性质的规定出台,但权威性不高、适用范围受局限,甚至各行其是、互相矛盾。从一定意义上讲,相关法律规定的欠缺是司法鉴定现存诸多问题的根源。
纵观以上所列,我发现,目前关于司法鉴定的争论的最主要焦点是体制问题:司法行政部门要把司法鉴定管理同律师管理并列,从资格审查、机构的建立与撤销、制度建设、年审乃至于培训都统统管起来。法院系统则有人主张由人民法院“主导司法鉴定”,认为“由司法行政机关履行一个从事司法鉴定资格的登记手续完全没有任何实际意义”,法院 “最有资格对他们进行审查”,不仅主张“人民法院应该有鉴定权”,而且“司法鉴定的改革,应该在人民法院的主导下进行”,这是法院大一统思想。(见“中国司法鉴定网”2003/11/17: 湖南省高级人民法院 张经伟:《走人民法院主导的司法鉴定道路》)公安机关也强烈抵制司法行政部门领导的司法鉴定体制,认为:“刑事技术是公安工作的重要侦查破案手段,也是支持刑事诉讼和维护社会稳定的重要力量。那种要把刑事技术从公安机关分离出去,组建隶属于司法行政部门领导管理的司法鉴定机构的主张,既不符合国家基本法律规定,又脱离客观实际情况,是不可能付诸实施的悖论。”(引自“第三届全国刑事科学技术学术研讨会”通讯2004/06/20)检察院系统正在加紧组建自己独立的司法鉴定四级体系,并积极扩大宣传舆论,分享一席之地;各个研究院所、高校学者主张司法鉴定脱离司法系统,独立存在于社会,体现公正。应当如何办,各说其道,莫衷一是。
   二、被忽视的一个重要问题——司法鉴定的内涵
  我认为,当前对司法鉴定的解释有广义、狭义两种。在一般的教科书中所定义的司法鉴定,通常指广义的概念。如《法学词典》的定义:“根据侦查、审判的需要,运用刑事科学技术或其他专门知识对案件的有关事实所进行的鉴别和判断。”(上海辞书出版社1980年6月)在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案)》(2002年12月征求意见稿)中也是从广义上界定司法鉴定:“指鉴定人运用科学技术或专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供结论的活动。”
  而在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中把司法鉴定界定为“在诉讼过程中,为查明案件事实,人民法院依据职权,或者应当事人及其他诉讼参与人的申请,指派或委托具有专门知识的人,对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动”。这是典型的狭义司法鉴定概念。
最高人民法院负责起草《规定》的人解释,认定司法鉴定有三个要件:1.必须发生在诉讼过程当中;2.由人民法院依职权或根据当事人申请而启动;3.鉴定对象须是诉讼中涉及到的事实方面的专门性问题。
最高人民法院副院长刘家琛在全国法院司法鉴定工作会议上也强调,司法鉴定是应案件审理需要而启动,按照我国现行法律,如果不是司法机关因核实、审理案件需要而作出的任何鉴定,都不是司法鉴定。司法鉴定人特指受法院委托或指派对案件中专门性问题进行司法鉴定的具有专门知识的人,这些人在没有接受法院委托或指派、从事各行业的工作时则不能以司法鉴定人称谓。
最高人民法院的《规定》和解释,突出了人民法院的职权(指派或委托),即司法鉴定由启动人民法院决定,显然这里指狭义的司法鉴定,通常发生在民事和刑事自诉案件范围。因为依据我国刑事诉讼法规定,刑事案件的侦查,当然也包括各种痕迹物证的发现、提取、鉴别、检验等,是公安机关的职责(部分刑事案件的侦查由国家安全机关、人民检察机关和监狱管辖),不须经法院启动或批准;刑事案件的相关证据鉴定——形事技术鉴定,是在侦查阶段而不是在案件审理阶段发生,不须人民法院指派或委托鉴定人,按照最高人民法院的《规定》和解释,不属司法鉴定之列。但是,在公诉刑事案件中,法庭根据当事人申请而启动的复核鉴定当属司法鉴定之列。
司法鉴定(Judicial expertise)一词中的“Judicial”,英文解释为“法庭的、法院的、评判的”。通常人们对“司法”一词的狭义理解,也专指法院的审判活动。例如“司法警察”特指“法警”;“司法认知”又称“审判上的认知”(见《北京大学法学百科全书》)。我认为,当前正在讨论的“司法鉴定”,应当是最高人民法院在《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中界定的概念,专指在诉讼过程中,由人民法院决定“指派或委托”专家进行的鉴定活动。凡是根据审理案件需要,向法庭提出申请、并由法庭决定启动的鉴定(涉及专业性很强的问题,需要聘请或指派专家利用专门知识与手段,进行检验、鉴别、评定的活动),包括对各种书证、物证、视听资料、人体损伤与机能、工程质量、会计资料等等的鉴定应属司法鉴定。
而刑事侦查机关在办案中所进行的刑事技术鉴定,是为了发现和固定证据资料而进行的鉴别活动,从狭义上讲同司法鉴定不同。在有的国家——如日本——把刑事技术鉴定称为“鉴别”或“鉴识”。“所谓鉴别,是指侦查机关进行的识别鉴定而言,与法院下命令的正式鉴定有着许多不同的地方”,“鉴别是一种侦查手段,它的主要目的是应用自然科学法则来发现和保全关于犯罪人和犯罪行为(包括犯罪结果)的证据资料。”“鉴定制度是以法院为主体,犯罪鉴别是以侦查机关为主体”。[注:引自《刑事鉴定的理论与实践》日本上野正吉等编著,徐益初等译,群众出版社1986年9月])侦查机关内设的技术鉴定部门所做各类技术鉴定,在提交法庭成为诉讼证据前,是依据诉讼制度规定的举证责任,为提起诉讼收集、鉴别、认定证据的活动,确切地说这是侦查机关的侦查措施之一;只有在将这些鉴定提交法庭,并经法官确认后,从广义的解释上等同司法鉴定。我国《刑事诉讼法》也把公安机关的鉴定明确地列入侦查措施中:《刑事诉讼法》第二篇第二章“侦查”总共10节,包括:“一般规定”、“讯问犯罪嫌疑人”、“询问证人”、“勘验、检查”、“搜查”、“扣押物证、书证”、“鉴定”、“通缉”、“侦查终结”、“人民检察院对直接受理的案件的侦查”。很明确,侦查措施中包括鉴定。
所以,我认为司法鉴定改革,应当是指狭义的司法鉴定,即在案件审理中,由法院根据当事人请求或查明案件的需要而决定启动的鉴定活动。
三、我对司法鉴定规范管理的意见
   世界各国的司法鉴定制度并不一样。现在一般认为可以分为三类:①当事人主义,也称鉴定人主义,司法机关认可某些鉴定人,列入“鉴定专家名册”,根据法院的指定或当事人双方认可委托进行鉴定活动;(如英法等国)②职权主义,也称鉴定权主义,授权于专门的鉴定机关,其他机构和个人无权鉴定,除非由司法机关委托或指定;(如俄罗斯)③结合主义,鉴定人主义与鉴定权主义兼而用之。我认为,我国不可机械套用,应当结合我国历史、现状和诉讼制度,实行我国的司法鉴定制度。
  确定我国司法鉴定改革方向的基本原则应当立足于中国国情,考虑当前的诉讼制度和社会经济与文化背景,做到公正、高效、有利于维护法律秩序。
我认为:
  1、法院大一统的想法首先应当淘汰。因为法院是裁判机关,客观公正地审核控辩双方提交的各种证据、决定是否采信,是法院的职权。如果法院自己做起了鉴定,作为证据的鉴定结论由己所出,显失公正,与国家诉讼制度相悖;倘若一切鉴定都由法院指定机构和人员去做鉴定,也易产生作弊之嫌,使法院卷入诉讼纷争,失去权威性。不到万不得已,法院不可介入鉴定具体事务,只能根据当事人的请求决定是否进行鉴定;至于鉴定机构和人员的选择,首先由当事人协商,协商不成,可由法院建议或当事人双方同意由法院指定。北京市各级法院推行司法鉴定人名册制度,实行审鉴分立,并建立司法鉴定委托管理机构,专门负责本院对外委托和组织鉴定、评估、审计、拍卖等工作,我认为这种做法是同法院的公正地位相称的。至于有人提出,法院内设司法鉴定机构同审判机构分离,实行两条线管理,不会发生“审鉴一体”的问题;然而,法院本身就是国家审判机关,同审判分离、不相干的业务和机构又为什麽非要设在法院内部不可呢?
2、 面向社会服务的司法鉴定机构应当允许存在。因为司法鉴定的对象纷繁复杂,可能涉及到各个领域、各种学科,不可能有任何一个部门或行业全部承担起来。把社会各个行业的知名专家和各个系统的先进设备利用起来,由他们的权威性、客观性逐渐树立公正形象,有利于我国的司法公正。但是,总得要有一个公正、权威的国家管理部门,对社会各种类从事司法鉴定的机构的资格、必需条件、鉴定人资格、遵纪守法情况等进行审查、考核、检查以及必要的培训,这些工作从实质上说,属于司法行政工作范畴。应当由司法行政部门将面向社会服务的司法鉴定机构实施统一的管理,这个管理权限应当包括:审查机构的资质、条件、鉴定人的资格,建立相应的批准制度,还应当负责年审,根据鉴定人、鉴定条件变化和是否有徇私舞弊、差错率等进行调整。
最高法院关于司法鉴定的两个《规定》中明确提出了建立“司法鉴定人名册制度”,这是我国司法鉴定体制改革中的一大创新与进步。但是,这个制度无法替代对社会司法鉴定机构的日常行政考核。法院应当回避对司法鉴定机构的审批、领导或变相的领导权,也是为了避免司法鉴定机构对法院的依赖,确保法院的中立、公正形象。根据最高法院司法鉴定中心解释,现在的《司法鉴定人名册》要求申请入册的社会鉴定、检测、评估机构和个人,在当地中级或高级人民法院实施登记,并向法院提交资质证明、主要业绩等一些文件、资料,由人民法院司法鉴定机构审核批准。这在某些方面同司法部的规定冲突,这个问题应当由国家立法机关调查、协调,最后通过国家立法予以理顺。
3、公安系统的刑事技术机构应当保留。按照我国《刑事诉讼法》规定,公安机关承担着最大量的刑事案件的侦查职责。刑事案件侦查的主要任务是收集犯罪证据、拘捕犯罪人归案。刑事技术机构为刑事侦查承担发现、提取、保全各种犯罪痕迹物证的职能。鉴定是鉴别证据、认定证据、揭示证据意义的手段。所以,刑事技术鉴定是公安机关的重要侦查措施之一,刑事技术机构是侦查机关不可分割的一部分。没有了必要的侦查手段※,侦查机关就根本无法履行职能。我国刑事诉讼制度对刑事案件实行公诉制,举证的责任由公诉机关承担,公诉机关的证据来源于侦查机关;鉴定结论作为重要的诉讼证据,必须由侦查机关首先提供。而侦查机关在侦查刑事案件中,由发现线索到认定证据,要进行大量的甄别检验,这些工作有时间的紧迫性和内容的保密性——这是打击刑事犯罪、维护社会法律秩序的国家利益要求。所以,无论从诉讼法的要求,还是从打击犯罪的国家利益要求,公安刑事侦查机关都必须有自己的刑事技术检验、鉴定力量。有些学者说“鉴定是一种取证手段而非侦查手段。刑事诉讼法典将鉴定放在侦查程序里规定是不合适的”(见中国政法大学:《司法鉴定制度改革座谈会纪要》2000/08/12)——这句“专家语言”把“取证”同“侦查”割裂就是错的,侦查的职能或曰任务就是发现证据,获取证据,取证是侦查的最重要工作之一, “取证”同“侦查”是不能割裂的。如果不去取证,侦查何以破案?鉴定作为重要的侦查措施列在刑事诉讼法的“侦查”一节内,无可非议。(注:“侦查”一节列举的是法定侦查措施,而非侦查程序。)
至于“侦技不分”、“侦鉴不分”的问题,已经是陈旧的话题,完全应当通过内部机构分工解决。此外,公安机关的刑事技术部门是为了打击刑事犯罪设立的,他的职责是为侦查服务,它是刑侦工作的三大支柱之一,原本不应当参与民事、行政等案件事务;但是,从技术力量和技术装备上说,他又具有无可比拟的优势。如果利用这些资源为司法工作服务,当然对社会是有利的。倘若公安机关刑事技术部门愿意利用自己雄厚的技术力量为社会服务,那末应当到司法行政部门或法院登记备案,承担有偿司法鉴定工作,这部分业务应当接受司法行政机关或法院相关部门的管理与年审。
4、 至于检察机关、国家安全机关、监狱管理机关也都承担部分刑事案件的侦查工作,也要涉及到一些物证、书证及其他证据的检验、鉴定问题,由于案件数量相对较少,可以不必逐级设置庞大的技术鉴定机构,投入庞大的经费开支。我以为中央和省级检察机关与国家安全机关设置必须、常用的鉴定人员和机构,省以下机关可以委托同级公安机关代为检验鉴定或送上级机关鉴定。
  (※:公安机关的侦查手段和措施,除了刑事物证发现、提取、检验技术之外,还有一些高科技的、秘密的手段,必备的、完整配套的侦查手段侦查措施,在严格的行政法规、命令的制约下实施。这是对付隐蔽、狡猾的犯罪不可缺少的,也是世界各国家都必须具有的手段。这些不能用学究式的诉讼理论解释与评价,它应用维护国家、人民安全需要的高效理论解释。当然,这些手段的使用,必须经过严格的审批程序,不得用于非法活动。有些学者,律师借口侦查阶段介入和监督,向公开或取消这些侦查手段,或使之同侦查工作割裂,是不符合国家利益的。秘密侦查手段属于国家机密(甚至绝密),受国家保密法规的保护。)
5、关于立法问题:
⑴有人提案建议制定《司法鉴定法》,我以为其实不必要;倒是应当尽快制定我国的《证据法》,内设“司法鉴定”章节;然后由相关部门依法制定“司法鉴定条例”。
⑵关于司法鉴定管理问题(如资格审查制度、登记制度、考核与处罚制度等问题),应当通过立法明确、理顺,可以根据我国诉讼法及相关法律,结合我国现状,并参考国际一些做法。
⑶鉴定的启动与“鉴级”问题:
我认为司法鉴定的启动要根据案情需要,由法院决定。这里可分为两种情况:⑴民事案件和刑事自诉案件,原则上根据当事人的请求,法院认为必要的可以启动鉴定;至于由谁鉴定,当事人双方一致的尊重当事人意见;当事人双方不一致的,由法院指派。⑵刑事公诉案件,在提交法庭的证据中有鉴定结论的,经法庭审核符合证据要素的(合法性、真实性、关联性),予以采信;被告方提出异议的,应当提供否定或疑问的根据,法院认为必要的可以决定鉴定人出庭或启动复核鉴定程序;被告人只是提出异议,而不能提供理由的,法院一般不予支持。
至于“鉴级”问题,应当在法律上明确,防止当事人一方无理纠缠,无限期拖延审理或盲目重复鉴定。我以为实行“三级鉴定”制和“存疑举证”制比较恰当:初级鉴定后,当事人双方没有异议的,签字生效,终结鉴定;如果当事人对初级鉴定怀疑和提出异议,应当说明怀疑的理由,法院认为怀疑有据应当复核的,启动复核鉴定程序;复核鉴定后仍存在争议的,同样应当由法院审查争议的合理性,由法院邀请专家“会鉴”,专家会鉴结论应当作为终极鉴定意见。