软法律：原生态法学研究的理论金矿
作者：法家梁剑兵
题记：根据需要进行知识生产。
——邓正来
对于中国法学研究来说，2005年12月8日可能是一个比较重要的日子，由罗豪才教授和姜明安教授主张和主持的北京大学法学院“软法研究中心”在这一天成立。我个人的感觉是：这可能成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑。
因为这也许意味着中国原生态法学研究的发生和起步。
一、 什么是中国原生态法学研究？
这是我个人在参加会议期间，在脑海里所闪现的一个比较朦胧的概念或者符号，它大体上是指那种从实际的中国现代法制/法治实践活动中生长起来的法学论说活动及其学术成果，它的基本学术使命是在描述视野里寻找中国法制/法治建设的本土资源，发现法律问题并查找实际的法律命题，在实证的场景内进行学术反思和互辩，剥离出我国社会现存法律现象的背后之理，形成关于社会共识的学术假设，并以这些假设指导中国的法制/法治实践，最终为建设社会主义法治国家指明出路。
原生态法学研究应该具备的要素有：首先，研究者较少甚至基本可以没有受到除正规汉语法学教材之外的西方法学家学术思想的影响和熏陶，他/她的法制/法治价值观念可能是西方化的，但是他/她的学术价值追求却完全是中国化的；其次，研究者的研究对象或者说研究课题都是来自真正的法律生活的，往往关注社会热点问题；第三；研究者具有强烈的“中国问题”意识，有类似于美国法学家弗里德曼那样敏锐的法律现象洞察力，经常习惯站在法律或者法学的立场上对社会现象进行提问，并把这种提问内化为学术研究和写作的动力；第四，研究者的研究方法是中国式样的，这一点是核心，他/她往往按照中国人的传统思维方式研究、考虑、讨论和表达自己的学术思想，虽然他/她也注重学习和研究西方的法学理论，但是从来不盲从和迷信，而是“中学为体、西学为用”的；第五，研究者往往比较注重对实际存在的法律问题进行各种角度的整体评判分析，或者直接进行类似于西方自然科学中最有意思的“思想实验”，将自己本人也当作自己学术研究的对象，比如：他/她经常会问自己：“假如我是他/她/它/他们/她们/它们，我会怎么样？”第六，研究者比较喜欢搜集一手资料或者“灰色文献”①，在文献综述和分析的基础上形成原创性较强的结论和对策建议；第七，研究者本人或者有从事法律实际工作的经历，象一个有临床经验的医学教授一样；或者虽然没有实际工作经验，但是却具有强烈注重社会实践的学术态度。最后，原生态法学研究的学术队伍构成是：主体是经常参与社会法制/法治实践活动的或者对实践有兴趣的法学专业研究人员，辅助者是对理论研究感兴趣的法学专业学生，外围研究者可能来自非专业的法学爱好者，甚至来自其他社会科学研究领域。
二、 为什么说软法律研究意味着中国原生态法学研究的起步？
诚如会议新闻稿所说：“对于很多人而言，软法研究是法学研究中一片新的领域，软法的提法也非常新鲜。”
而对于研究者而言，软法不仅仅是大量存在的，而且就发生在我们周围，它几乎每天都会闯进我们的视线：
——那位在斑马线旁边拿着小红旗指挥交通的退休工人不是警察，谁给他/她执法的权力？他/她背后的支撑规则究竟是什么？
——消费者协会发布消费警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起诉讼，那么这警示公告是不是法律？
——党组织和行政机关联合发布文件是国家认可的，并立刻被国家现实的强制力保障着执行了，那不是法律吗？
——甚至，有些城市的市民只要拍到交通违章的照片，就可以去政府换取金钱，政府拿着照片处罚司机，执法效率极高却执法成本极低！以至于有市民专门以此为业。那么，究竟是谁在办案子？
——法院的支付令程序规定、关于“凡是知道案件情况的公民都有作证义务”的规定、各种法典里面的序言、宣示性条款，它们是实在的法律规范吗？
——我们所加入的各种国际公约、大量的国际条约、国际商业惯例是不是被国家认可的国内软法律？
等等等等……足以令研究者眼花缭乱。这些软法律现象在西方国家也是普遍存在的，在欧盟的法律体系中存在这大量的软法律，有些国家甚至有民间组织审理刑事案件并将判决交付政府执行的事例，例如，似乎在美国就有这样的制度。但是惟独我们中国比西方国家特别多而且种类浩瀚繁杂，现在看来，单纯使用生长在西方的学术立场、方法和观点去分析解释这些软法律现象已经是不可能的了。俗话说的好：解铃还得系铃人。咱们自己的乱麻，最终要用咱们自己的刀来斩——如同中国菜万不可由西方厨师掌勺一样。
中国问题中国方法，本来就是原生态法学的进路和出路。中国问题西方方法，往往只有进路却没有出路。所以，如同没有软法律的中国社会是不可思议的社会一样，没有原生态法学出现的中国法学界，是不可能为中国法制/法治实践提供合格的法学产品的，26年来的法学研究历史已经充分证明了这一点！这必将导致原生态法学研究的发生和起步。
三、 为什么说软法律研究是理论金矿？
我个人觉得，软法律研究的理论价值，有积极方面，也可能有消极方面。其中积极的方面远大于消极方面，大致如下：
（一）法学研究者不再游离于自身的生活经验之外，他/她必须把法律现象放置在自己的日常生活甚至“身体里”进行学术思考，这将大大提升其学术研究的自主性和独立性，这是导致法学学术进步和提高研究水平的重要前提。
辽宁省价格监督检查条例
辽宁省人大常委会
辽宁省价格监督检查条例
辽宁省人大常委会
（1995年11月25日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过）
目 录
第一章 总 则
第二章 行政监督
第三章 社会监督
第四章 内部监督
第五章 价格违法行为
第六章 奖励与处罚
第七章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了维护市场价格秩序，规范价格行为，保护国家利益和生产者、经营者、消费者的合法权益，促进经济发展，根据国家有关法律、法规规定，制定本条例。
第二条 本条例所称价格监督检查，是指对商品价格和经营性收费、行政事业性收费所进行的监督检查活动。
第三条 本条例适用于本省行政区域内实施价格监督检查的机关、组织和有商品销售行为或收费行为的单位及个人。
第四条 价格监督检查必须保护合法、公平、正当的价格竞争，制止价格欺诈、价格垄断、牟取暴利和乱涨价、滥收费等扰乱市场价格秩序和破坏物价稳定的价格违法行为。
第五条 任何单位和个人都有权对价格违法行为进行检举或投诉。
第六条 省、市、县（含县级市、区，下同）人民政府应当加强对价格监督检查工作的领导，动员社会力量做好价格监督检查工作。
第二章 行政监督
第七条 省、市、县人民政府物价管理部门是价格监督检查的主管部门，其所属的价格检查机构按国家和省规定的管辖分工具体负责本行政区域内的价格监督检查工作。
第八条 价格检查机构具有下列职权：
（一）进入被检查单位或个人的经营、办公场所实施检查；
（二）查阅或调阅被检查单位或个人与价格有关的报表、帐簿、票据、文件等资料；
（三）向价格违法案件当事人、有关单位或知情人进行调查，抄录、复印有关证据材料，必要时可以采取拍照、录音、录像等方式取证；
（四）必要时可暂封存、扣留或变卖与价格违法案件有关的物品；
（五）法律、法规赋予的其他职权。
价格检查人员执行职务，应当两人以上参加，着统一标志，并出示价格检查证，依法办案，文明执法。
第九条 财政、税务、工商、技术监督、审计、公安、监察等行政管理部门和银行，应当按各自职责配合价格检查机构查处价格违法行为。
第三章 社会监督
第十条 物价管理部门应当依靠和发动群众监督检查价格，协助工会、消费者协会和居民（村民）委员会等社会力量，组建群众性价格检查组织，指导开展群众性的价格监督检查活动。
第十一条 群众性价格检查组织的价格监督重点，是与人民生活关系密切的消费品价格和服务收费。
第十二条 群众性价格检查组织的成员在检查价格时，应当两人以上参加，佩戴统一标志并出示价格检查证。
第十三条 新闻单位应当利用传播媒介及时公布群众关心的物价信息，揭露、批评价格违法行为。
第四章 内部监督
第十四条 行业主管部门、有关行政主管部门、企事业单位，应当按下列要求做好本行业、本系统、本单位的价格监督检查工作：
（一）组织本行业、本系统、本单位的价格自查，发现价格违法行为及时纠正；
（二）建立健全价格台帐和定价、调价等内部的价格管理制度；
（三）协助价格检查机构调查处理价格违法案件；
（四）在管理权限范围内对价格违法的责任人员进行处理。
第十五条 行业主管部门和企事业单位在本行业、本单位的价格出现异常情况时，应当及时向物价管理部门报告，并向价格检查机构作出说明。
第五章 价格违法行为
第十六条 下列行为属于商品价格和经营性收费的违法行为：
（一）越权制定、调整商品价格；
（二）违反政府规定的作价办法制定商品价格；
（三）将国家计划内商品转计划外高价销售；
（四）对政府规定实行监审的商品价格和经营性收费，未按规定进行提价备案或申报；
（五）未按规定实行明码标价；
（六）采取地区性的价格保护措施，进行不正当价格竞争；
（七）超过政府规定的商品价格或经营性收费标准，销售、收购商品或收费；
（八）超过政府规定的浮动幅度、优质加价幅度、最高限价、最低限价、差价率、利润率销售商品或收费；
（九）未提供服务或降低服务质量收费；
（十）采取以次充好、掺杂使假、缺尺少秤等手段销售商品变相提高价格；
（十一）利用垄断地位自立项目强行收费或变相收费；
（十二）压级压价或抬级抬价收购政府定价的商品；
（十三）谎称削价让利或以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价等价格信息进行价格欺诈；
（十四）违反价格管理规定的其他行为。
第十七条 下列行为属于行政事业性收费的违法行为：
（一）越权审批或自行制定、调整行政事业性收费项目和标准；
（二）无行政事业性收费许可证或超过规定的范围、标准收费；
（三）行政事业性收费项目已被撤销，仍未停止收费，或收费标准已被调整后，仍按原标准收费；
（四）违反价格管理规定的其他行为。
第六章 奖励与处罚
第十八条 对模范执行价格法规和政策的单位和个人，以及举报、协助查处价格违法行为的有功人员，由物价管理部门给予表彰或奖励。
第十九条 对违反本条例第十六条规定的，由价格检查机构或法律、法规规定的部门根据情节轻重，给予警告、通报批评、责令改正并退回非法所得，无法退回的，予以没收，并按下列规定处以罚款：
（一）对第（一）、（六）项行为，处以1000元至3000元罚款；
（二）对第（四）项行为，处以10万元以下罚款；
（三）对第（五）项行为，按国家《关于商品和服务实行明码标价的规定》及其实施细则处以罚款；
（四）对其他各项行为，处以非法所得1至5倍罚款。
对前款所列的同一违法行为不得重复处罚。
对第一款所列违法行为，工商行政管理部门可以吊销营业执照。
对符合下列条件之一的，可以由价格检查人员当场处罚，也可以由价格检查机构委托群众性价格检查组织当场处以1000元以下罚款：
（一）事实清楚、情节简单、易于定性的价格违法案件；
（二）无固定经营场所的经营者或者集贸市场摊贩的价格违法行为。
第二十条 对违反本条例第十七条规定的，由财政、物价管理部门依照各自职责，根据情节轻重，给予警告、通报、批评、撤销收费项目、调整收费标准、吊销行政事业性收费许可证、责令退回非法所得，无法退回的，予以没收，并处以非法所得1倍以下罚款。
第二十一条 对违反本条例的直接责任人和主管负责人员，由价格检查机构根据情节轻重，处以300元至1000元罚款。
对直接责任人员和主管负责人员的罚款，由其所在单位代缴后从本人工资中扣还。
第二十二条 对拒绝、阻碍物价检查人员依法执行职务，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议或提起诉讼。逾期不申请复议也不起诉又不执行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第二十四条 对拒不执行已生效的处罚决定或复议决定的，价格检查机构可以按照规定通知其开户银行协助划拨；没有银行帐户或帐户内没有资金的，可变卖其相应价值的商品、财物抵缴罚没款。
对拒不缴纳或者逾期缴纳罚没款的，自被处罚者收到处罚决定之日起满15天后，按日加收1％滞纳金。
第二十五条 实施罚没，必须使用省财政部门统一印制的罚没票据。
第二十六条 罚没款和没收物品的变价款全部上缴同级财政。
第二十七条 价格检查人员滥用职权、贪污受贿、徇私舞弊、玩忽职守的，按人事管理权限给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任；对公民、法人和其他组织造成损害的，依法进行赔偿。
第七章 附 则
第二十八条 价格检查证和价格执法文书以及价格检查人员佩带的标志样式，由省物价管理部门统一制定。
第二十九条 本条例应用中的具体问题，由省物价局负责解释。
第三十条 本条例自公布之日起施行。
1995年11月25日
