您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

贵阳市饮用水源环境保护办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 04:29:18  浏览:9994   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

贵阳市饮用水源环境保护办法

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第73号


  《贵阳市饮用水源环境保护办法》已经1999年12月6日市政府常务会议通过,现予发布,自公布之日起施行。

                              市长 孙日强
                           二000年元月五日
            贵阳市饮用水源环境保护办法

第一章 总则





  第一条 为保护和改善饮用水源生态环境,防治饮用水源污染,保障人体健康,根据《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》等有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本市行政区域内集中式供水的饮用水源和地下水源(以下简称饮用水源)的生态环境保护和污染防治。


  第三条 饮用水源环境保护工作纳入市、区、县(市)长环境目标责任制,各级人民政府对本辖区内的饮用水源环境质量负责。


  第四条 市人民政府对本市跨行政区域和重要的饮用水源地,划分饮用水源保护区,并审查批准保护饮用水源的方案和具体规定。区、县(市)人民政府对本行政区域内的中式供水的饮用水源划分水源保护区,报市人民政府备案。
  前款所称饮用水源保护区是指饮用水地表水源保护区、地下水源保护区,其中包括水域和陆域。
  饮用水地表水源保护区可划分为一级保护区、二级保护区和准保护区。饮用水源保护区划定后,应向社会公布。


  第五条 饮用水源环境保护管理实行全面规划、统一管理、分工负责、以防为主、防治结合,以保护水质、水资源为重点,以维护生态环境良性循环为目标,坚持保护水源与开发整治并重的原则,实现社会、环境、经济效益的统一。


  第六条 任何单位和个人对污染和破坏饮用水源的行为,均有进行监督和检举的权利,同时负有保护饮用水源环境的义务。
  对保护饮用水源有显著成绩的单位和个人,由市、区、县(市)人民政府及环境保护部门给予表彰、奖励。

第二章 管理职责





  第七条 各级人民政府环境保护行政主管部门(以下简称环保部门)对本地区饮用水源环境保护和污染防治实施统一监督管理的职责是:
  (一)贯彻实施饮用水源污染防治有关法律、法规、规章,组织协调本地区有关部门做好饮用水源环境保护和污染防治工作;
  (二)负责组织制定和监督实施饮用水源保护区的水污染防治规划和计划;
  (三)负责对饮用水源的水环境质量及其流域污染源的监测;
  (四)负责水污染物排放总量控制和排污许可证发放,征收排污费、超标准排污费;
  (五)查处污染饮用水源环境的违法行为。


  第八条 市、区、县(市)人民政府的规划、城建、水利、林业、城管、卫生、农业、市容环卫、公安等行政主管部门依据各自职责,协同做好下列饮用水源保护的监督管理工作
  (一)规划、建设行政主管部门按水环境功能区的要求负责饮用水源保护区内开发建设的规划和管理,在建设项目选址工作中,严格把关;
  (二)水利、林业等有关行政主管部门做好饮用水源保护区流域内的水土保持工作,在确保饮用水功能的前提下合理开发利用水资源,防治水土流失;
  (三)城市管理行政主管部门负责饮用水资源保护区的水质监视,定期向环保部门通报饮用水源保护区水质状况和动态监视情况,提出污染控制及保护饮用水源的意见和建议;
  (四)卫生行政主管部门按饮用水源水质卫生标准,负责对饮用水源的质量实施监督管理;
  (五)林业行政主管部门负责制定饮用水源保护区内林地的生态环境建设规划,并组织监督实施;
  (六)农业行政主管部门负责提出控制农药、化肥、农膜、禽畜粪便对饮用水源污染的措施,并负责监督实施;
  (七)市容环卫行政主管部门负责对水源保护区内粪便、垃圾的堆放和无害化处理,并采取其他措施,防止对饮用水源的污染;
  (八)公安机关加强饮用水源保护区治安秩序的管理工作,维护饮用水源保护区的公共安全。

第三章 饮用水源的保护





  第九条 饮用水地表水源一级保护区的水质必须符合国家《GB3838--96地面水环境质量标准》二类标准,二级保护区的水质必须符合国家《GB3838--96地面水环境质量标准》三类标准,准保护区应保证二级保护区水质达到规定的标准。
  饮用水地下水源保护区的水质标准应符合国家规定的饮用水源水质标准。


  第十条 市、区、县(市)人民政府应对划定的饮用水源保护区设立界碑或界桩。
  禁止任何单位和个人破坏或擅自改变界碑或界桩。


  第十一条 在饮用水地表水源准保护区内必须遵守下列规定:
  (一)禁止向水体排放或者倾倒油类、酸液、碱液、剧毒废渣废液、含放射性废渣液、含病原体废水及其他废液或废弃物;
  (二)禁止在水体清洗装贮过油类或者有毒有害污染物的车、船和容器等;
  (三)禁止毁林开荒、破坏植被和非更新性砍伐水源林、护岸林等破坏水环境生态平衡的行为;
  (四)禁止使用剧毒和高残留农药。


  第十二条 在饮用水地表水源二级保护区内除执行第十一条规定外,还必须遵守下列规定:
  (一)改建和技术改造项目必须削减污染物排放量,污染物排放量应当符合排污总量控制指标;
  (二)新建生活小区和已建成生活集中区,必须采取污水综合处理措施,生活污水必须经处理后达标排放;
  (三)不得新增排污口,已有的排污口必须削减污染物排放总量,保证保护区内水质符合地面水三类环境质量标准;
  (四)禁止在库区内围库造田、开垦种植、填挖土方、围塘养殖;
  (五)禁止设立有害化学物品仓库,堆置有毒有害物品。


  第十三条 在饮用水地表水源一级保护区内除执行第十一条、第十二条规定外,还必须遵守下列规定:
  (一)禁止新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目;
  (二)禁止设置新排污口,已设置排污口必须按规定限期搬迁;
  (三)禁止设置与供水无关的油库和停靠船只;
  (四)禁止倾倒、堆放、填埋工业固体废弃物、城市垃圾、粪便和其他废弃物;
  (五)禁止从事网箱水产养殖、旅游、游泳、洗涤、挖砂、捕鱼、开设餐饮业及其他污染水体的活动;
  (六)禁止从事破坏山石、林木、植被、水生生物的活动。


  第十四条 在地下水源保护区内必须遵守下列规定:
  (一)禁止新建、扩建造成或者可能造成地下水污染的建设项目;
  (二)禁止从事破坏性开采地下水、擅自打井取水或者从事其他污染地下水的活动;
  (三)禁止利用渗坑、渗井、裂隙、溶洞等排放污水和其他有害废弃物;
  (四)禁止设置造成或者可能造成污染地下水源的堆放场所。


  第十五条 饮用水地表水源二级保护区、准水源保护区的污水排放口必须进行整治,并安装污水计量装置。污水处理设施应当正常运转,并定期向环保部门报告污水处理情况。


  第十六条 禁止直接或者间接向饮用水源保护区内排放煤矿废水和其它矿坑废水。
  饮用水源保护区内不得销售、使用含磷洗涤用品。


  第十七条 禁止新建无水污染防治措施的小型化学制纸浆、印染、染料、制革、电镀、炼油、农药以及其他严重污染水环境的企业。对饮用水源保护区范围内现有污染源,限期治理,排污单位应当如期完成治理任务。新建的旅游设施,必须符合环保标准。


  第十八条 因发生事故或者其他突发性事件造成饮用水源污染的,排污单位应立即切断污染源,采取有效措施消除污染。事故单位及个人必须在事故发生后48小时内报告所在地环保、供水、卫生、水利等部门,并由环保部门会同有关部门对事故依法进行调查处理。


  第十九条 环保部门和其他监督管理部门有权对饮用水源保护范围内的排污单位进行现场检查,被检查单位必须如实反映情况,提供必要的资料。检查机关有责任为被检查的单位保守技术秘密和业务秘密。

第四章 罚则





  第二十条 擅自改变、破坏饮用水源保护区设定的界碑、界桩的,由环保部门责令恢复原状,并处以500元以上1000元以下罚款。


  第二十一条 在饮用水地表水源一级保护区游泳、洗涤的,责令立即改正,并处以200元以上500元以下罚款。


  第二十二条 排污单位故意不正常使用水污染处理设施,或者未经环保部门批准,擅自拆除、闲置水污染物处理设施,排放污染物超过规定标准的,由环保部门责令恢复正常使用或者限期重新安装使用,对非经营活动中的,处1000元以下罚款;对经营活动中的,处1万元以下罚款。


  第二十三条 违反本办法规定,贮存、堆放污染物或者废弃物的,由环保部门依据《中华人民共和国水污染防治法实施细则》,给予警告或者处以2000元以上5万元以下罚款;弃置、倾倒、排放污染物的,由环保部门依据《中华人民共和国水污染防治法实施细则》给予警告或者处以5000元以上10万元以上罚款。


  第二十四条 违反本办法规定,在饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目的,由县级以上人民政府按照国务院规定的权限责令停业或者关闭。


  第二十五条 违反本办法规定,建设无水污染防治措施的小型企业,严重污染水环境的,由县级以上人民政府责令关闭。


  第二十六条 造成水体严重污染的企事业单位,经限期治理,未能如期完成治理任务的,除按国家规定征收两倍以上超标准排污费外,环保部门依据《中华人民共和国水污染防治法实施细则》可以根据所造成的危害和损失处以1万元以上10万元以下罚款,或者由县级以上人民政府按照权限责令其停业或者关闭。


  第二十七条 违反本办法规定,造成水污染事故的排污单位,由事故发生地的县级以上人民政府环保部门依据《中华人民共和国水污染防治法实施细则》处以1万元以上5万元以下罚款;造成重大经济损失的,按照直接损失的30%计算罚款,但最高不超过20万元;情节严重的,对有关责任人员,由所在单位或上级主管机关给予行政处分。


  第二十八条 违反本办法规定,排污单位拒绝环保部门现场检查,或者弄虚作假的,由环保部门给予警告,或者处以300元以上3000元以下罚款。


  第二十九条 违反本办法同时违反其他有关法律、法规、规章的,由有关行政主管机关依法处罚。


  第三十条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议,不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。


  第三十一条 环境保护部门及其他监督管理部门工作人员,在防治饮用水源污染工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则




  第三十二条 本办法由贵阳市人民政府法制局负责解释。


  第三十三条 本办法自公布之日起施行。

下载地址: 点击此处下载
             论行政撤销诉讼的性质
               ——基于传统诉讼类型“三分说”之思考

  内容提要: 我国1989年制定的《行政诉讼法》已经呈现诸多弊端和问题。尤其是立法设计之初,由于对行政撤销诉讼的基本性质与诉讼规律认识不足,行政撤销诉讼的本质特征在行政诉讼立法与审判实践中并没有得到充分彰显。概括而言,行政撤销诉讼性质上属于形成诉讼,其立法设计应遵循形成诉讼的程序规则;其诉讼标的是原告在诉讼中提出的行政行为违法并侵害其合法权益的权利主张;其诉讼判决具有形成力,既判力主观范围的确定应遵循“既判力相对性”原则。


  一、问题的缘起

  《楚辞·九辨》曰:“圆凿而方枘兮,吾固知其龃龉而难入。”意即,方枘无法装入圆凿,比喻不同的事物相互龃龉,不能相容。可以说,我国1989年制定的《行政诉讼法》,无论是对域外法制的移植,还是对民事诉讼法之借鉴,都存在异质移植的明显痕迹。

  在民事诉讼中,以原告的权利主张以及获得的判决效果为标准,可以将诉讼类型划分为给付诉讼、确认诉讼和形成诉讼三类,此即传统诉讼类型“三分说”。这三种诉讼类型与原告诉讼请求密切相关,因此,被认为是所有诉之基本类型。以此为标准,行政诉讼的类型,根据原告的诉讼请求以及所要达到的判决目的,即要求判决被告作出一定的行为或财产为内容的给付,或确认特定的法律关系的状态,以及创设、变更或消灭一定的法律关系,同样可以区分为给付诉讼、确认诉讼与形成诉讼三种基本类型。在民事诉讼制度发展史上,给付诉讼是产生最早亦是最为基本的诉讼类型。[1]而行政诉讼与之不同,撤销诉讼是行政诉讼中最“古典”的诉讼种类,是行政诉讼类型的基本形态。[2]我国目前的行政诉讼法,从受案范围、审查方式、举证责任、判决形式来看,主要的程序制度也是围绕撤销诉讼来设计的。在诉讼法理上,撤销诉讼与确认诉讼、给付诉讼、形成诉讼这三种类型中的哪一种相对应,则涉及到行政撤销诉讼的性质判断问题。在法理上正确认识行政撤销诉讼的性质,是区别行政诉讼与民事诉讼,以及解释行政诉讼现象、合理设置诉讼程序的前提。

  二、排除违法行政行为公定力之立法选择

  通过法院判决排除违法行政行为的公定力,是行政诉讼制度的基本任务。[3]在立法中如何设计排除违法行政行为公定力的诉讼形式,从而为行政相对人及第三人提供一套无漏洞且富有实效的救济制度,则涉及到立法对各种诉讼种类的价值衡量与选择。从国内外现有的理论与立法来看,主要存在以下三种不同的认识。

  (一)给付诉讼说

  给付诉讼,是指原告向法院提出的要求法院判令被告为一定给付内容的诉讼类型。在德国行政诉讼法中,根据请求给付的内容不同,给付诉讼通常包括课予义务诉讼与一般给付诉讼,前者是指请求法院判令被告作出行政处分或作出特定内容行政处分的诉讼,而后者是要求法院判决被告向原告作出财产给付或行政处分以外的非财产给付的诉讼。

  将旨在排除违法行政行为公定力的诉讼界定为给付诉讼的观点,其立论基础在于三权分立原则。根据三权分立原则,在行政诉讼中,司法机关并无直接撤销行政机关作出的行政行为的权力,而应判决被告行政机关自行撤销,否则司法权即存在僭越行政权之嫌。这一观点表现在行政诉讼程序立法中,即排除违法行政行为公定力的诉讼,应设计为给付诉讼,由法院判决被告行政机关自行撤销违法的行政行为。台湾东吴大学林三钦教授在其讲义中指出,“请求法院判命被告自行撤销(变更)行政处分的诉讼,应为课予义务诉讼。”[4]但是,从目前世界范围的立法来看,较少有此类规定。该类立法方式仅在例外的情况下予以规定,例如第三人诉请行政机关行使撤销权的情形。

  (二)确认诉讼说

  确认诉讼,是指原告请求法院确认被争议的行政行为是否违法、无效以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认诉讼追求通过法院判决的形式确认当事人之间争议标的的法律状态,其判决并不包含给付内容,同时也不具有创设、变更或撤销法律关系的效果。因而不同于给付诉讼与形成诉讼。

  德国学者Martens认为,撤销诉讼具有确认诉讼的性质。该观点认为,“撤销诉讼,乃求为确认行政行为之违法性之诉。”[5]日本学者三ケ月章认为,行政撤销诉讼是同时具有确定行政行为违法的确认诉讼性质与排除公定力的形成诉讼性质的特别救济诉讼,与民事诉讼法中的请求异议诉讼相类似。[6]日本学者白石健三认为,将撤销诉讼作为确认诉讼来理解的观点具有一定的说服力。即“行政行为即使具有违法的瑕疵,在由判决撤销之前被视为合法、有效,是基于在行为当时关于合法要件的存在与否的判断,赋予了行政厅的判断以暂时的公定力。但是,该公定力是临时的效力,其后保留了确定行为时合法要件是否存在的诉讼程序。在该程序中,当然预定了若确认了合法要件的不存在,才溯及当初而丧失效力。所谓抗告诉讼,只能是对应于对行政厅所承认的临时的公定力而设置的、确定行为时是否存在合法要件的诉讼。”[7]此外,在诉讼法理上,有一种观点称为“确认之诉原型观”,主张对法律要件存否的确认是贯通于给付之诉、确认之诉和形成之诉的“诉讼之基本”。在给付之诉和形成之诉中,法院必须首先对给付请求权和形成要件是否存在做出判断,因此可以说这两类诉讼都具有确认之诉的性质。[8]从这个角度讲,形成诉讼可以并人确认诉讼,而无单独存在的必要。[9]因此,可以通过法院确认判决排除违法行政行为的公定力。但是,确认诉讼原型观并未获得学界的普遍认可,批判者认为确认诉讼原型观“将个别诉讼之目的与诉讼制度之目的同一化”,忽视了诉讼类型自身的差异性。[10]

  (三)形成诉讼说

  形成诉讼,是指原告要求法院判决变更或消灭一定法律关系的诉讼类型。形成诉讼包含所有原告请求法院以判决直接创设、变更或消灭当事人间权利义务关系的诉讼。[11]在民事实体法上,这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”,我国民法学界也已经普遍接受这一概念,以此为基础的诉的具体形式相应地被称为“形成诉讼”。[12]目前,大陆法系国家和地区行政诉讼基本都通过撤销诉讼来排除违法行政行为的公定力。在学理上,撤销诉讼作为形成诉讼的一种亦被大陆法系国家所普遍认可。该观点认为,行政行为即便有瑕疵,除属当然无效的情形外,需要以诉讼判决加以撤销后,才能否定其效力。[13]我国学理界在探讨行政诉讼类型时,也普遍认为撤销诉讼本质上是形成之诉的一种,但对其审查方式、诉讼标的、判决效力等特殊性问题则讨论较少。[14]

  (四)本文观点

  形成诉讼,是原告主张其基于一定的形成权或形成要件,为使现存的法律关系发生变动,请求法院以判决的形式宣告法律关系发生变动的诉讼形式。在学理上,形成之诉又称为“变更之诉”或“创设之诉”。形成之诉并非法律概念,我国民事诉讼法与行政诉讼法中也无“形成之诉”这一术语。由于各国行政诉讼制度产生的政治与历史背景不同,行政撤销诉讼的适用范围、审查对象、审查方式等事项的规定也有所差异。上述三种立法方式都可以达到对当事人权利保护的目的,但这三种立法方式所产生的效果存在明显的差别。本文认为,从我国目前的行政诉讼立法设计来看,将行政撤销诉讼界定为形成诉讼较为准确。

  其一,从权利救济的角度考察。行政行为一经作出即具有公定力,在行政实体法上,当事人对作出行政行为的行政主体并不享有直接的撤销请求权,且无权自行否认其效力。行政相对人或第三人要消灭或终止已生效行政行为的效力,只有通过严格的复议或诉讼程序才能使行政法律关系发生变更。如果将此类诉讼设计为给付诉讼,即使原告获得胜诉判决,只要行政机关抗拒执行,公民的权益就无法获得及时的救济。而形成之诉在各种诉讼类型中的优势就在于其形成判决所产生的形成力,即通过法院裁判直接消灭既存生效的法律关系,从而达到形成效果。这样可以最迅速、最彻底地排除违法行政行为的公定力,避免被告行政机关怠于履行判决而对原告造成更进一步的侵害。在此需要说明的是,行政撤销诉讼的作用并不限于排除违法行政行为的公定力,同时也具有消除行政行为本身存在的作用。因此,不能简单地将撤销诉讼定义为行政行为的公定力排除诉讼。

  其二,从法律关系的稳定性角度观察。行政行为涉及到公共利益,行政行为的效力及其涵摄范围,通常是相对人及第三人从事民事活动及其他法律行为的依据,也是法院审理民事及刑事等交叉案件的前提。此外,部分行政行为具有多元的效力,涉及到直接或间接第三人的法律利益。因此,立法者选择形成诉讼解决争议事件之最主要理由,在于使既存法律关系趋于安定或有对多数关系人予以划一处理必要之故。[15]

  其三,从诉讼类型的功能选择观察。在行政诉讼上,通常只有在上下隶属关系中所发生的争议,才可以提起撤销诉讼。在实体法上,行政行为通常根据行政主体的单方意志产生,行政法律关系的主体间具有不对等性。撤销诉讼旨在原告借助法院的力量,变更现有的法律关系,相对于其他诉讼类型,撤销诉讼具有优先性与排他性。在撤销诉讼中,当事人对已经成立的或现存的行政法律关系没有争议,而仅对是否变动该法律关系存在争议。而确认诉讼是当事人对于现存的行政法律关系是否存在或是否成立存在争议,原告请求法院予以确认的诉讼类型。相对于撤销诉讼,确认诉讼具有补充性。在行政行为不具有可撤销的内容而存在违法后果时,此时当事人应提出确认诉讼以保护其法律上的利益。

  在此需要强调的是,认为行政撤销诉讼违背权力分立原则,导致司法权僭越行政权这一疑虑,并不存在。在德国,由行政法院法所架构的现行行政诉讼体系,内在上原已寓含有关撤销行政机关违法作成的法律行为,不论行政处分或其他,原则上应以(消极)形成诉讼来达成诉讼目的价值秩序[16]。

  三、行政撤销诉讼的性质及其衍生问题

  (一)形成诉讼法定主义与行政撤销诉讼

  形成诉讼法定主义原则,亦称为形成诉讼列举主义原则,亦即形成之诉的提起,必须是在法律有特别规定的情况才允许。[17]形成诉讼法定主义是民法上设定形成权行使方式的基本原则。如果实体法中规定,权利人可以直接向对方以意思表示方式行使其形成权而使既存的法律状态发生变动的,则没有必要提起形成之诉,例如我国《合同法》第94条规定的合同解除权之行使。而根据实体法规定,权利人必须利用诉讼的方法,始能行使其形成权,并由法院作出形成判决,才能使法律状态发生变动效果的,则可以提起形成之诉,例如离婚之诉。

著作权客体之讨论
——汉化补丁


北京大学2003级法律硕士 康凯

[背景资料]
在Internet上的软件一般分为如下四种形式:(1)公用软件(Public Domain Software),是指那些版权已经被放弃、不受版权保护、可以进行任何目的的复制、修改并允许在该软件基础上开发衍生软件且可复制和销售的软件。(2)自由软件(Freeware),自由软件的开发者(包括修改者)将源代码全部公开,并赋予用户运行、扩散、修改、完善、反向研究等权利,但不提供担保。具体而言它具备以下特征:版权受保护,可为发行而复制,但此时发行不能以赢利为目的;允许和鼓励修改软件;允许反向工程,不必经明确许可;允许和鼓励开发衍生软件,但这一衍生软件也必须是免费的。(3)商业软件(Business Software),是指那些受版权保护、允许预防原版软件意外损坏而进行存档复制、不允许进行修改、未经版权人允许不得进行反向工程和在该软件基础上开发衍生软件的一类软件。对商业软件而言,用户获得的只是软件目标代码的所有权及使用权,通常是不包含源程序的。商业软件的版权人一般在协议中声明不得反向工程,但国际上基本已认可用户在合法取得软件之后,为了满足某种特殊需要,用户自己通过反向工程来实现非商业用途的目的。通过反向程获取技术秘密仍被禁止,开发类似的新软件属于不正当竞争。(4)共享软件(Shareware),这类软件在软件市场占有重要地位。共享软件代表着软件的一种传播方式,实际上是一种“先试后买”(try before you buy)的商业软件,它打破了商业软件的限制,为计算机用户提供了更多的选择。用户可以先免费使用一段时间,如果不满意可以卸载或放置一边或转给他人试用,试用期满如果想继续使用就必须向作者交纳一定的注册费,一般这种注册费十分低廉,仅相当于同类商业软件的十分之一,极高的性能价格比对用户很有吸引力。注册后可以得到完整的文档和技术支持。共享软件的“先试后买”符合软件商品的特殊性,有利于计算机软件的普及和推广。共享软件虽然来源广泛无全面质量保证,但相比自由软件的“无担保”特点,共享软件打消了注册消费者在质量保障方面的顾虑,把用户承担的风险降低到最低。共享软件并非权利的共享,其著作权归作者所有,未经作者允许,不可披露、修改其文档和源代码,否则便构成侵权。用户可以合法复制该软件,但需要向作者注册,并不可用于商业性营利销售,除非获得许可并另外付费 。


【正文】


由于我国的计算机软件开发还处于起始阶段,因此,目前有许多优秀的软件都是国外软件。相信对许多使用软件的用户来说,都曾遇到过同样一个问题,那就是由于受外语水平限制而无法看懂外文软件,因此也无法很好的掌握和利用它。随着希望能对这些外文软件进行翻译的呼声越来越高,在我国出现了一个特有的现象——软件汉化。
早期的汉化人是把外文版的软件进行反编译,找到目标菜单的源代码,然后把汉语写进去替换相应的外文,汉化人填入汉语的长度不得超过原文的长度,不足的可用空格补齐,然后再进行编译,最终完成外文软件的汉化。后来,有人利用了上述汉化原理开发出专门的汉化工具,汉化人利用这些工具就可以在图形界面下直接输入中文,规则同上,然后再存盘即可。目前,网络上出现了专门的汉化和打包软件,汉化人利用这些软件可以把应当汉化的部分从其他程序中分离出来,独立成为一段程序,然后对这一段外文程序进行汉化,最后用专用程序将其打包,形成一个独立的“汉化包”,一般称“汉化补丁”。这样一来,用户可以根据需要只要运行补丁程序就自行完成了外文软件的汉化。
本文所讨论和关注的“汉化补丁”就是这样一些汉化软件:汉化人对外语版的软件,在未经外国软件人同意的情况下,将软件的某些非内核程序,诸如操作界面、说明文档等翻译成中文,但不改变软件的内核程序,达到操作界面的中文化,以方便国内用户使用。汉化人通过一定的程序将其翻译成果形成一个新的程序,称“汉化补丁”,用户在使用外国软件的同时,只要运行汉化补丁程序就可以达到中文阅读操作文档的目的,仿佛使用的完全是一个中文软件。由于汉化的对象——外文软件存在不同种类,因而基于不同种类、不同性质的外文软件进行汉化所可能引起的法律后果也将是不一样的。具体而言:
1、 对于公用软件进行汉化
由于公用软件的版权已经不存在了,不受版权法保护,故而在其基础上从事任何目的的复制、修改、汉化都不涉及侵权问题,均为合法行为。
2、 对于自由软件进行汉化
自由软件没有“独占专有”的概念,而是着眼于全人类的利益,强调共享。但自由软件公开源代码的开发模式并不意味着放弃对软件的法律保护。要知道,自由软件的倡导目的就在于既要使自己开发的软件造福于社会,又要防止软件厂商窃取成果牟利,最终推进“享有著作权”的软件为“非商业目的”自由使用。因此,不但自由软件的作者仍享有版权,而且使用该自由软件的人由于一般要先接受一份“通用公共许可”(General Public License,简称GPL),从而其对该自由软件的利用实际上在一定程度上也是受到了版权法和GPL条款的限制和约束的。决不能象对待公共软件那样随心所欲。因此,对自由软件进行汉化,有以下几个特点:①进行汉化无需经过著作权人的事先同意;②汉化过程中可以对其进行修改或二次开发;③可以重新分发、复制该软件,以使他人能够共享该软件;④该软件的汉化产品——汉化补丁,不得用于商业目的。依据GPL,软件汉化成功后,汉化人对于该汉化补丁是享有版权的,但却只能享有“不完全的版权保护”。这是因为一但接受了GPL,则意味着汉化人既可以享有对他人拥有版权的自由软件进行进行复制、开发、修改等特殊的权利,同时也必须承担GPL对该自由软件的使用者(汉化人)所约定的一些义务。即自己对他人软件所享有的权利随之就会转化为和他人一样的义务——放弃自己对汉化补丁的部分版权,继续免费提供给第三人使用。这些义务与上述四点正好成对应关系,即:他人也可以对汉化补丁加以修改、利用和开发而无需经过汉化人的事先同意;他人也可以重新分发、复制该汉化补丁以使该补丁成为大家共享;不得将该汉化补丁用于商业目的。
综上,对自由软件进行汉化后,汉化人既享有该汉化补丁的著作权,又只能享有“不完整的版权保护”。
3、 对于商业软件进行汉化
商业软件由于其版权为国外的公司所有,汉化工作量大,国内已经有了专门的人了在进行汉化工作,因此这部分商业软件往往不是汉化人的汉化目标。而且商业软件的版权人一般都会在协议中声明“未经版权人许可,不得进行修改,进行反向工程,以及在该软件基础上开发衍生软件”。故而对商业软件进行汉化多数情况都会侵权,这部分将不作为本文的论述重点。相对于商业软件而言,共享软件的版权人往往是国外的小公司、甚至更多是个人;共享软件采用先试用,一段时间后收取注册费的形式进行商业销售,因此共享软件的推广速度快,无需制作成光盘等,不存在盗版软件,相对而言成本较低。故本文所要重点讨论的汉化补丁,其汉化的对象是外语版(如日文版、英文版)的共享软件,而不是其他商业软件。
4、 对于共享软件进行汉化
从法律角度而言,汉化补丁可能会涉及到如下法律问题:(1)汉化人未经共享软件版权人的同意而对共享软件进行汉化,是否侵权?(2)汉化人将汉化补丁放在个人主页上,是否构成免责的理由?(3)汉化补丁本身是否受版权法保护?对于以上问题,本人将分别作如下分析:
第一、汉化人未经共享软件版权人的同意而对共享软件进行汉化,是否侵权?
如前所述,汉化过程首先包括一个反向工程步骤。所谓反向工程,是指开发过程的逆向工程,它有两种基本方式:一是通过对程序的目标代码进行反编译等手段取得源代码,然后对源代码进行分析;另一种是不接触程序代码,直接根据程序的功能对其输入输出的结果进行分析,从而推导出软件的设计思想及其结构,这种方式又称为“黑箱”方法。
通常的汉化过程首先要对外文软件进行解析——即从目标码到源码的过程。这便是一种反向工程。找到目标菜单的源代码后,把汉语写进去替换相应的外文。然后进行一个与解析相反的过程——即从源码到目标码的过程,从而完成整个软件的汉化。可以看到,这里至少涉及到软件权利人的两项权利:修改权和翻译权。根据《著作权法》第四十六条第六项的规定,“除著作权法另有规定除外,未经著作权人许可,以改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的,视为侵权行”。根据《计算机软件保护条例》第二十三条第五项的规定,“除本条例另有规定外,未经著作权人许可,修改、翻译其软件的,视为侵权行为”。 “另有规定”有两处:一是指著作权法第22条规定的“合理使用”,即“为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品”,“为课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用”,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”;二是《计算机软件保护条例》第十六条第三项规定的:“为了把软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改;但是,除合同另有约定外,未经该软件著作权人许可,不得向任何第三方提供修改后的软件”。因此,只要满足以上所说的合理使用等条件,对外文软件汉化是不构成侵权的,但要注意指明该软件的名称以及软件的作者是谁,且不侵犯软件权人依著作权法享有的其他权利。
但是,还存在另外一种特殊的汉化过程:由于软件不仅包括可执行代码和非执行代码,而且包括相关文档。仅就可在电脑中运行的部分而言,汉化补丁也至少有可执行程序和非执行的数据这两类。软件运行时显示的文字内容有可能来自以上两个部分。所以汉化工作通常不能完全在某一部分完成。这样,如果外文软件本身没有很好地把待汉化部分与可执行代码分离,则不同的汉化工作对被汉化的软件的这两部分的改变有会有质的区别。另外,还应当注意到软件的开发过程是针对源代码的,最终用户通常只能看到目标程序。如果汉化工作仅仅限于对目标程序的部分提示内容进行替换,这与一般文字作品的翻译相似,属合理使用。但是,仅限定对目标程序的部分提示内容进行替换,往往导致软件汉化不够彻底,很多的汉化较好的软件往往都修改了未被授权的源程序内核。而且,对于那些必须利用程序才能生成显示信息内容的软件,这类外文软件如果被"汉化",也是必须修改程序内核的。在这种情况下,就很难说汉化人对软件的汉化仍属于合理使用了。因为根据《著作权法》第十条第四项规定:“著作权包括了保护作品完整权,即保护作品不受歪曲、篡改的权利”。这种未被授权而对他人软件的源程序的内核部分进行修改,确实侵犯了该软件的完整性,歪曲、篡改了该软件,违背了合理使用中“不得侵犯著作权人依照本法(著作权法)享有的其他权利”这一限制条件。同时也超出了《计算机软件保护条例》中“进行必要的修改”这一范围,应属“非必要”的修改了。因此,这种未被授权而去修改源程序的内核的汉化过程应属侵权行为。
第二、汉化人将汉化补丁放在个人主页上,是否构成免责的理由?
从目前来看,汉化人主要还是停留在将汉化补丁放在自己的个人主页上供网友免费试用,没有商业化。但是,汉化人还是担心自己这样一种汉化行为侵犯了共享软件的版权。通过对第一个问题的分析,我们可以看出,未经著作权人同意而对软件进行汉化的行为如果说不构成侵权,其所能提出的抗辩只有“为个人学习、研究或者欣赏的目的”或者“为了把软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改”,但汉化者一般将汉化补丁放在个人主页上,网络的开放性实际上使得任何第三人都有通过下载获得汉化补丁的可能。何况有些个人主页、个人网站的访问量相当大,经常有些人汉化人在其他的网站上看到,自己的汉化补丁被盗用。有的汉化软件甚至被一些国内的软件杂志社刻录成光盘,和软件杂志一起配套销售。实际已经进入了商业化范畴。因此,根据《著作权法》的相关规定,个人网站、个人主页不应成为免责的理由。
第三、汉化补丁本身是否受版权法保护?
通过以上分析,我认为一个受版权法保护的汉化补丁应当具备如下基本:a:它是一个独立程序;b:这个独立程序的功用在于实现外文软件的汉化;c:汉化的过程不改变原外文软件的实质功能,即不改变原软件的内核,而只改变其部分外壳;d:汉化软件所改变的外壳仅是涉及文字说明部分。汉化人对具备上述特征的汉化补丁应享有版权。根据是《著作权法》第十二条:“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品,其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有,但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。因此,汉化补丁自产生之日起就享有著作权保护,对于汉化补丁被盗用甚至被国内的一些软件杂志社刻录成光盘和软件杂志一起配套销售的行为,汉化者同样可以主张自己的权利。另外,汉化者也可以向著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理软件登记,软件登记机构发放的登记证明文件可以作为登记事项的初步证明,也即取得登记证后,该证便可作为汉化补丁受版权保护的初步证明了。
汉化补丁确实促进了我国计算机用户对国外优秀软件的了解和掌握,提高了社会效率,节省了社会资源。因此,我支持合法的汉化软件,也希望给予汉化人应有的权利和法律保护!

北京大学2003级法律硕士 康凯

email: kangpku@163.com