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一人犯有数罪，各罪分别符合适用缓刑的条件，数罪并罚后能否适用缓刑？对此颇有争议。否定说认为，缓刑只能针对罪刑较轻的犯罪，如果行为人身犯数罪，哪怕单个犯罪的客观危害不是很严重，其主观恶性也是十分严重的，不能再适用缓刑，否则违反立法目的，使刑罚失于宽纵。肯定说则认为，缓刑本是一种刑罚执行方式，与“数罪并罚”的规定没有直接联系，身犯数罪并不一定表示犯罪人主观恶性巨大。而且，现实的案情千变万化，数罪适用缓刑可以最大程度地发挥其对刑罚调节的弹性作用，在符合缓刑实质要件的情况下，完全可以适用缓刑。

笔者认为，我国刑法规定的缓刑是一种刑罚执行方式，其意义在于通过较为平和的刑罚执行，削弱刑罚对罪刑较轻犯罪人的影响，帮助其重新融入社会，更好地发挥刑法的教育和惩罚功能。行为人犯数罪说明他是连续犯罪，主观恶性和再犯可能性相对较大，难以保证他不再继续犯罪，因此在考虑适用缓刑时，应十分慎重，从严掌握，如最高人民法院在《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子正确适用缓刑的若干规定》中就指出：对贪污、受贿、挪用公款共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的，不适用缓刑。去年通过并实施的刑法修正案（八）对缓刑的有关规定特别是适用条件进行了完善和细化，其传达的意思，也是要司法实践严格掌握缓刑适用的条件，慎重适用缓刑，以便更好地发挥缓刑的作用，实现刑罚的目的。

但是，慎重不等于排斥。对于一人犯有数罪的情况，绝对地排斥缓刑的适用，也是不当的，这样既不利于刑罚目的的实现，也与宽严相济的刑事政策相悖。因此，对于一人犯有数罪，应该有条件地允许适用缓刑。在具体审判实践中，可以作如下区别，即除了下列情况外，可以适用缓刑：

1.行为人犯有同种数罪。行为人两次以上犯同一种罪，说明其自我管控能力不强，主观过错较大，恶性较深，当一定的情况发生或条件适宜时，其可能再次犯罪，人身危险性较大。当然，这里也有故意和过失两种情况。有人主张，两次以上过失犯同一种罪，不应排除缓刑的适用。笔者认为，虽然过失犯罪一般不如故意犯罪主观恶性大，但过失犯罪，无论是过于自信的过失还是疏忽大意的过失，行为人主观上都是有过错的，两次以上犯同一种罪，同样说明其判断和控制能力不强，对行为后果认识不足，对他人和社会的生命财产重视不够，遇有同样情况，很可能重蹈覆辙，再次犯罪，因而，也不宜适用缓刑。

2.行为人犯有两个以上故意犯罪。故意犯罪较之于过失犯罪，主观恶性更大，行为人两次以上故意犯罪，不论是同种犯罪还是不同种犯罪，都表明其有较高的人身危险性，再犯的可能性大大增强，因而，不应适用缓刑。

3.行为人具有与所犯之罪同类的违法行为。一般违法行为距离犯罪仅是一步之遥，因此，如果行为人具有与所犯数罪中某一犯罪相类似的一般违法行为，即表明其在该类行为方面具有较深的主观恶性和较高的人身危险性，故不应适用缓刑。比如，行为人犯有故意伤害罪（轻伤）和交通肇事罪，同时又因打架斗殴或醉酒驾驶等违法行为被行政处罚，就不能适用缓刑；再比如行为人所犯数罪中有盗窃罪，同时又因诈骗、侵占、敲诈勒索等一般侵财性违法行为被行政处罚，也不宜适用缓刑。

4.根据刑事政策和犯罪态势不宜适用缓刑的。刑罚的适用、刑事政策的制定取决于犯罪态势的发展变化，在具体案件中是否适用缓刑也要看该类犯罪的实际发生情况。比如，近年来，我国安全生产形势严峻，生产安全事故频发，为依法惩治危害生产安全犯罪，促进全国安全生产形势持续稳定好转，保护人民群众生命财产安全，最高人民法院于2011年12月30日出台《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》，其中第十八条就规定，对于因危害生产安全犯罪数罪并罚的，原则上不适用缓刑。实践中，如果某一类犯罪高发频发，危害严重，社会反响强烈，即便没有相关司法解释或指导意见，也应该尽量不适用缓刑。

对于上面几种情况之外的数罪，原则上可以适用缓刑。但具体案件中要严格审查个罪适用缓刑的条件。对于身犯数罪的行为人在适用缓刑时要严格谨慎，对于适用缓刑的实质要件，即适用缓刑不致再危害社会，更要综合案情，全面分析，从严审查。可以通过对被告人家庭情况、个人成长经历、周围环境、工作情况、精神状态、身体状况等进行充分了解，逐项评价，结合犯罪情节和悔罪表现，对犯罪分子犯罪前的表现、信用程度和犯罪后的思想语言、罪行交代、认识程度、悔改表现等主观方面及客观行为表现，进行预测。预测评价结果达到了规定的人身危险性低值界限才可以适用缓刑。至于判决书的写法，若行为人身犯数罪，各罪皆应判处缓刑，则判决书应分别写明每一犯罪缓刑情况，然后根据刑法规定数罪并罚，并决定缓刑考验期。而不应是个罪不判处缓刑，仅仅在数罪并罚后宣告缓刑。理由是，缓刑是一种刑罚的执行方式，是针对个罪而言的，如果个罪中没有适用缓刑，而数罪后却宣告缓刑，则表现为“个罪不缓刑、数罪才缓刑”的现象，导致逻辑不通。

以上讨论了判决时既已发现数罪的情况，对于判决宣告后缓刑考验期内行为人再犯新罪或者发现漏判的罪，能不能再适用缓刑？司法实践中，有的法院在对这种情况的被告人按照数罪并罚的原则进行判决时，有时考虑到被告人的认罪态度好以及退赃、赔偿、缴纳罚金等情节，仍然适用了缓刑，笔者认为这种做法是不符合刑法规定的。刑法第七十七条第一款明确规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑。原判缓刑既已撤销，并罚后当然就不能再适用缓刑。特别是对于被告人在缓刑期间又犯罪的，已经从事实上证明其缺乏应有的悔罪表现，继续危害社会，从而表明对其前罪适用缓刑本身就是错误的，如果后罪数罪并罚后再适用缓刑，那就是错上加错。

（作者单位：人民法院报社 中国政法大学）
上海市国资委


上海市国资委关于印发《上海市企业国有产权无偿划转暂行办法》的通知



沪国资委产[2006]362号

各有关单位：

　　为了规范本市企业国有产权无偿划转行为，保障企业国有产权有序流动，根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权﹝2005﹞239号）、《关于企业国有资产办理无偿划转手续的规定》（财管字﹝1999﹞301号）以及国家和本市有关规定，我们制定了《上海市企业国有产权无偿划转暂行办法》，现予以发布，自发布之日起实施，请遵照执行。 　　

　　市国资委
二〇〇六年四月二十四日　　

上海市企业国有产权无偿划转暂行办法 　　

第一章 总则 　　

　　第一条（目的和依据）

　　为了规范本市企业国有产权无偿划转行为，保障企业国有产权有序流动，促进国有经济结构调整和国有企业战略性重组，防止国有资产流失，根据《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权﹝2005﹞239号）、《关于企业国有资产办理无偿划转手续的规定》（财管字﹝1999﹞301号）以及国家和本市有关规定制定本办法。

　　第二条（定义）

　　本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资公司（企业）及其他国有产权主体之间的无偿转移。国有独资公司、有限责任公司等国有股权的划转，还应当遵循《中华人民共和国公司法》的有关规定。

　　本办法所称企业国有产权是指政府机构、事业单位、国有独资公司（企业）及其他国有产权主体持有的企业整体产权或部分股权。

　　第三条（适用范围）

　　本办法适用于市、区（县）国资监管机构出资监管单位以及市、区（县）国资监管机构出资监管单位以外的本市企业国有产权无偿划转。本办法所称市、区（县）国资监管机构出资监管单位是指市、区（县）国资监管机构出资并监管的单位，监管的单位，出资、委托监管的单位。

　　第四条（无偿划转的基本原则）

　　企业国有产权无偿划转应当遵循下列原则

　　（一）符合国家法律法规和产业政策规定；

　　（二）有利于国有经济布局和产业结构调整；

　　（三）有利于完善企业产权结构和培育企业核心竞争力；

　　（四）划入方和划出方协商一致原则。

　　第五条（标的要求）

　　被划转企业国有产权应当权属清晰。权属关系不清晰或存在权属纠纷的企业国有产权不得进行划转。

　　被划转企业国有产权存在担保物权、法定优先权、租赁权等权利负担的，应当符合《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》等相关法律的规定。

　　第六条（无偿划转的限制）

　　除本办法第三章规定的市、区（县）政府以及市、区（县）国资监管机构决定的外，有下列情况之一的，不得进行无偿划转。

　　（一）被划转企业主业不符合划入方主业及企业战略发展规划的；

　　（二）中介机构对被划转企业划转基准日的财务报告出具否定意见、无法表示意见或保留意见的审计报告的；

　　（三）划转所涉及的职工分流安置事项未经被划转企业的职工代表大会审议通过的；

　　（四）被划转企业或有负债未有妥善解决方案的；

　　（五）划出方债务未有妥善处置方案的。 　　

第二章 出资监管单位或其他国有产权主体申请企业国有产权无偿划转的程序 　　

　　第七条（可行性报告要求）

　　申请企业国有产权无偿划转的双方应当进行可行性研究。划转可行性论证报告一般载明下列内容：

　　(一)被划转企业所处行业情况及国家有关法律法规、产业政策规定；

　　(二)被划转企业主业情况及与划入、划出方企业主业和发展规划的关系；

　　(三)被划转企业的财务状况及或有负债情况；

　　(四)被划转企业的人员情况；

　　(五)划入方对被划转企业的重组方案，包括投入计划、资金来源、效益预测及风险对策等；

　　(六)其他需要说明的情况。

　　第八条（内部审议程序）

　　申请划转的双方应当在可行性研究的基础上，按照内部决策程序进行审议，分别形成书面决议。

　　(一)划转双方为公司、企业的：

　　1、划转标的为企业整体产权，划转发生在母公司内部的，依据公司章程由母公司董事会或者股东会审议；划转发生在母公司外部的，依据公司章程由母公司股东会审议。划转方为国有企业的，依法由该国有企业内部决策程序审议。

　　2、划转标的为企业部分股权，划转发生在母公司内部的，依据公司章程由母公司总经理会议、董事会或者股东会审议；划转发生在母公司外部的，依据公司章程由母公司董事会或股东会审议，除履行母公司审议程序外，还须经被划转企业其他股东所持表决权半数以上同意。划转方为国有企业的，依法由该国有企业内部决策程序审议。

　　（二）划转双方为行政机构或事业单位的：

　　1、划转标的为企业整体产权，行政机构或事业单位依法通过内部决策程序审议；

　　2、划转标的为企业部分股权，除行政机构或事业单位依法通过内部决策程序审议外，还须经被划转企业其他股东所持表决权半数以上同意。

　　（三）划转一方为公司、企业，另一方为行政机构或者事业单位的，分别依照上述程序审议。

　　第九条（债权人和职工权益保护）

　　划出方应当就划转事项通知本企业（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案。涉及职工分流安置事项的，还应当经被划转企业职工代表大会审议通过。

　　第十条（无偿划转资产的审计）

　　依法履行上述程序后，划转双方应共同委托有资质的中介机构按照有关规定对被划转企业开展审计，以该中介机构出具的审计报告作为企业国有产权无偿划转的依据。

　　第十一条（无偿划转协议）

　　划转双方协商一致后，应当签订企业国有产权无偿划转协议。无偿划转协议应当包括下列主要内容：

　　（一）划入划出双方的名称与住所；

　　（二）被划转企业的基本情况；

　　（三）被划转企业国有产权审计值及划转基准日；

　　（四）被划转企业涉及的职工分流安置方案；

　　（五）被划转企业涉及的债权、债务(包括拖欠职工债务)以及或有负债的处理方案；

　　（六）划转双方的违约责任；

　　（七）纠纷的解决方式；

　　（八）协议生效条件；

　　（九）划转双方认为必要的其他条款。

　　第十二条（审批程序）

　　（一）企业国有产权在中央和本市之间、本市和外省市之间无偿划转的，依照《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权﹝2005﹞239号）有关规定报批。

　　（二）企业国有产权在市或区（县）同一国资监管机构出资监管单位之间无偿划转的，由出资监管单位共同报同级国资监管机构批准；在不同国资监管机构出资监管单位之间无偿划转的，依据划转双方的产权归属关系，由出资监管单位分别报同级国资监管机构批准。

　　（三）企业国有产权在出资监管单位内部无偿划转的，由出资监管单位批准并抄报同级国资监管机构。

　　（四）企业国有产权在行政事业单位内部无偿划转的，由该行政事业单位批准并抄报同级国资监管机构。在行政事业单位之间无偿划转的，由相关的行政事业单位分别批准并抄报同级国资监管机构。

　　（五）企业国有产权在行政事业单位之间和国资监管机构之间无偿划转的，分别由相关的行政事业单位和国资监管机构批准。

　　第十三条（审查材料）

　　批准企业国有产权无偿划转事项，应当审查下列书面材料：

　　（一）划转的申请文件;

　　（二）划转双方及被划转企业的产权登记证（或产权证明）；

　　（三）本办法第八条要求的书面决议和相关材料。

　　（四）中介机构出具的被划转企业划转基准日的审计报告；

　　（五）被划转企业职代会通过职工分流安置方案的决议；

　　（六）划出方债务处置方案；

　　（七）划转双方签订的划转协议；

　　（八）划转的可行性论证报告;

　　（九）其他有关文件。 　　

第三章 市、区（县）政府或市、区（县）国资监管机构决定的企业国有产权无偿划转的程序 　　

　　第十四条（特殊审批程序）

　　下列企业国有产权无偿划转事项适用特殊程序：

　　(一)市政府决定的本市企业国有产权无偿划转事项，依据划转双方的产权归属关系，在同一国资监管机构出资监管单位之间划转的，由出资监管单位共同报同级国资监管机构批准；在不同国资监管机构出资监管单位之间划转的，由出资监管单位分别报同级国资监管机构批准。

　　(二)区（县）政府决定的企业国有产权无偿划转事项，依据划转双方的产权归属关系，在区（县）内部划转的，由出资监管单位共同报同级国资监管机构批准；跨区（县）划转的，由出资监管单位分别报同级国资监管机构批准。

　　(三)市、区(县）国资监管机构根据国有经济布局、结构调整和重组需要决定的企业国有产权无偿划转事项，由出资监管单位共同报同级国资监管机构批准。

　　第十五条（审查材料）

　　依据市、区（县）政府或市、区（县）国资监管机构决定办理企业国有产权无偿划转需提交以下书面文件：

　　（一)政府及国资监管机构有关划转的决定文件；

　　（二）划转的申请文件；

　　（三）被划转企业国有产权的情况（资产总额、基准日等）；

　　（四）划转协议，包括资产被划转缘由、被划转资产情况、双方对被划转资产总额的认可等内容；

　　（五）其他有关文件。 　　

第四章 企业国有产权无偿划转的实施 　　

　　第十六条（协议生效和履行）

　　企业国有产权无偿划转事项按照本办法规定程序批准后，划转协议生效。划转协议生效以前，划转双方不得履行或者部分履行。

　　第十七条（重新报批）

　　企业国有产权无偿划转事项经批准后，划出方和划入方调整产权划转比例或者划转协议有重大变化的，应当按照规定程序重新报批。

　　第十八条（变更登记）

　　划转双方应当依据相关批复文件及划转协议，进行账务调整，并按规定办理产权变更登记、工商变更登记等手续。 　　

第五章 附则 　　

　　第十九条（实施日期）

　　本办法自公布之日起施行。原《关于规范本市国有产权划转工作的若干意见》（沪国资秘[1996]262号）同时废止。

　　第二十条（行政事业类资产的无偿划转）

　　行政事业类资产无偿划转参照本办法实施。行政事业类非经营性资产转经营性资产后的无偿划转遵照本办法执行。

　　特殊情形下企业部分国有资产的无偿划转，经市国资委批准并商有关部门同意后参照本办法第三章程序办理。

　　第二十一条（备案）

　　区（县）国资监管机构可以遵照本办法制定本区（县）的实施细则并报市国资委备案。

　　第二十二条（解释部门）

　　本办法由市国资委负责解释。