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四川省商品交易市场管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 08:03:25  浏览:9864   来源:法律资料网
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四川省商品交易市场管理条例

四川省人大常委会


四川省商品交易市场管理条例
  
  1997年10月17日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过
  根据2009年3月27日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议《关于修改〈四川省商品交易市场管理条例〉的决定》修正


第一章 总  则
  第一条 为维护商品交易市场秩序,促进商品交易市场的发展,保护市场开办者、市场经营者、商品经营者、消费者的合法权益,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称商品交易市场(以下简称市场),是指具有一定规模、设施并提供服务,有多个商品经营者入场设点,独立、公开地进行生产资料、生活资料交易的固定场所。
  第三条 凡在四川省行政区域内开办、经营市场,在市场内从事商品交易、提供服务,对市场进行监督管理,均应遵守本条例。
  法律、法规另有规定的从其规定。
  第四条 本条例所称的市场开办者,指依法开办市场的投资者。
  本条例所称的市场经营者,指从事市场物业经营管理,出租市场场地和设施获取租金,代表市场进行民事活动的组织。
  本条例所称的商品经营者,指在市场内从事商品经营或提供服务的公民、法人和其他组织。
  第五条 依法设立的市场的合法权益和正当的市场交易活动受法律保护,任何组织和个人不得非法占用市场的场地设施,不得非法干预市场的经营活动。
  消费者的合法权益受法律保护,因市场经营者、开办者的过错,给消费者造成损害的,依法承担民事赔偿责任。
  第六条 各级人民政府应当为发展市场创造条件,并组织、协调和督促有关部门做好市场的规划、建设、管理和服务。鼓励社会各方采取多种形式兴办市场,扶持城镇农副产品市场的建设。
  第七条 县级以上人民政府工商行政管理机关,是商品交易市场的登记和监督管理机关。
  税务、物价、公安、贸易、卫生、技术监督等行政管理机关按照各自职责,对市场依法实施管理。
  城市规划、国土、交通、邮电、银行、保险等有关部门及单位应支持市场建设,提供相关服务。
第二章 市场的规划和设立
  第八条 县级以上人民政府或其授权部门按照有利生产、方便生活、活跃流通、合理布局的原则,制定市场建设的统一规划,并纳入城镇建设的总体规划。
  市场建设应当避免盲目发展、重复建设。
  第九条 公民、法人和其他组织均可依法开办市场。
  市场开办者、市场经营者依照规定进行企业法人登记注册后,依法独立享有民事权利,承担民事义务。
  市场产权和经营权可依照国家有关的规定转让。
  第十条 开办市场应按规定向县级以上人民政府或其授权部门申请,并应当具备下列条件:
  (一)有相应的场地、资金、设施;
  (二)具备必要的交通、治安、消防、卫生条件;
  (三)有相应的服务管理机构和规章制度;
  (四)市场设立的可行性论证报告;
  (五)法律、法规规定的其他条件。
  第十一条 凡符合企业法人条件的市场。按照规定办理企业法人登记注册,取得企业法人资格。
  第十二条 市场开办者申请办理市场登记注册,应当提交以下文件;
  (一)县级以上人民政府或其授权部门批准开办市场的文件;
  (二)申请书、市场负责人的身份证明;
  (三)土地、房产、设施使用的证明,市场布局平面图;
  (四)资金来源证明或验资证明;
  (五)消防部门的批准文件;
  (六)市场的组织章程和交易规则;
  (七)国家规定的其他文件、证件。
  第十三条 市场名称参照《企业名称登记管理规定》办理。市场开办者向工商行政管理机关申请办理市场名称预先登记的,市场名称预留期限为6个月。
  第十四条 工商行政管理机关对市场登记应从受理之日起30日内作出是否准予登记的决定,并书面通知申请人。工商行政管理机关拒绝登记或逾期不予答复的,申请人可向上一级工商行政管理机关申请复议。
  第十五条 市场合并、迁移、分立、歇业、撤销或改变登记事项,应在作出变动决定或清算结束之日起30日内,分别到原批准设立和登记机关办理手续。
  经核准开办、变更、注销登记的市场,由登记机关发布公告。
  获准登记的市场实行年检制度。
  第十六条 经省人民政府或其授权部门批准开办的市场由省工商行政管理局登记注册。
  经市、州人民政府或其授权部门批准开办的市场,由该市、州工商行政管理局登记注册。
  经县(市、区)人民政府或其授权部门批准开办的市场由该县(市、区)工商行政管理局登记注册。
第三章 市场经营
  第十七条 市场经营者应负责市场的经营设施和安全防范设施的建设、维护,根据市场经营规模配备保卫人员和消防管理人员,协助公安机关做好治安、消防工作。
  第十八条 市场经营者按照有关规定应做好市场卫生设施的建设和清洁卫生工作,市场内经营人员的计划生育工作,市场的统计工作及其他工作。
  市场经营者应配合市场监督管理机关维护市场交易秩序。
  第十九条 市场经营者应为商品经营者、消费者提供下列服务:
  (一)在市场设立投诉点接受投诉并及时转送有关单位;
  (二)提供商品信息;
  (三)根据经营情况设置法定、合格的复检计量器具;
  (四)根据需要为设立邮政通讯、金融、保险、运输等服务机构提供条件。
  第二十条 市场经营者依法自主经营,收取场地、设施租赁费和其他经批准的服务费;有权拒绝乱收费和各种形式的摊派。
  市场经营者不得无理拒绝商品经营者入场交易。
第四章 市场商品交易
第一节 商品经营者
  第二十一条 商品经营者依法自主经营,有权拒绝乱收费和各种形式的摊派。
  第二十二条 商品经营者进入市场从事经营活动,必须持有营业执照和办理税务登记。
  持有异地营业执照的商品经营者在市场从事经营活动的,应到主管该市场的工商行政管理机关办理登记手续。
  商品经营者应在其营业场所悬挂《营业执照》,实行经营许可证的,还应悬挂《经营许可证》。
  商品经营者不得转让、出租、出借、出卖营业执照和许可证;不得擅自改变核定的经营范围。
  第二十三条 商品经营者进入市场经营必须遵守市场规定,服从管理。在市场设置摊点固定经营的应当与市场经营者签订入场经营书面协议。
  商品经营者如在协议约定期内需转租、出借、转让经营场地和设施的,应与市场经营者协商办理。
  第二十四条 持有营业执照从事信息、咨询、劳务、中介等服务机构可以进市场从事相应的服务活动。
  商品交易经纪人不得从事实物交易。
  第二十五条 企业因关、停、并、转或缓建、停建,需要超出原核准经营范围进行一次性或临时性商品经营的,可向工商行政管理机关申请,办理临时手续后进入市场交易。
第二节 市场交易商品
  第二十六条 商品经营者可进场设点从事批发、零售、采购、代购、代销业务;可以从事现货交易,也可订立合同进行预期供货交易。
  第二十七条 市场内可举办商品订货会、交易会、展销会、调剂会,主办单位应在会期开始前按规定向有关部门办理有关手续。
  第二十八条 上市交易商品的质量、商标、标识、计量、包装及广告宣传应符合国家有关法律、法规的规定。
  第二十九条 禁止下列物品进行交易:
  (一)走私物品;
  (二)国家和四川省重点保护、禁止上市交易的野生动植物及其制品;
  (三)国家实行许可证制度而未取得许可证的商品;
  (四)假冒伪劣商品和无产地、厂名、厂址、产品合格证的商品;
  (五)未按规定进行检疫、检验或检疫、检验不合格的农副产品和有毒有害、腐烂变质的食品;
  (六)国家明令淘汰的商品以及过期失效的商品;
  (七)淫秽、封建迷信出版物、音像制品和其他非法出版物;
  (八)国家禁止上市交易的其他物品。
  第三十条 除国家指定或者经有权机关批准的经营者以外,其他经营者不得经营下列商品:
  (一)管制刀具,爆破器材;
  (二)易燃、易爆、剧毒及其他化学危险品;
  (三)黄金、白银、文物和有价证券;
  (四)国家规定限制上市交易的其他商品。
第三节 市场交易规则
  第三十一条 商品交易应当遵循平等、自愿、公平、质价相称、诚实信用的原则。
  第三十二条 市场交易禁止下列行为:
  (一)垄断货源,哄抬物价;
  (二)强买强卖,欺行霸市,迫使他人接受不平等或不合法的交易条件;
  (三)制造虚假供求和价格信息,使用欺诈手段销售商品;
  (四)采用给予财物或其他形式进行贿赂以销售商品;
  (五)商品交易中的合同欺诈行为;
  (六)掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品;
  (七)使用不规范、不合格的计量器具销售商品或销售商品数量不足;
  (八)使用非税务机关统一监制管理的发票,代开发票或出卖发票;
  (九)国家明令禁止的其他交易行为。
  第三十三条 上市交易商品的价格实行随行就市或者交易双方协商议定。实行国家定价、国家指导价或国家实行价格监审的商品,应按国家规定价格或价格监审规定执行。
  有固定摊位或货柜的商品经营者应对其销售的商品实行明码标价。
  第三十四条 商品经营者销售商品应附有购物凭证;国家规定实行包修、包换、包退的商品应当附有三包卡。
  商品经营者对商品购买者提出的有关商品质量和使用方法等问题,应当作出明确、真实的答复。
  商品经营者对商品购买者提出的维修、更换、退货等合法要求,不得无故拒绝或拖延。
  第三十五条 商品经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对商品购买者不公平、不合理的规定,不得以此减轻、免除其损害商品购买者合法权益应当承担的民事责任。
第五章 市场监督管理
  第三十六条 县级以上工商行政管理机关主管市场的监督管理,其主要职责是:
  (一)贯彻执行有关市场监督管理的法律、法规和规章,制定相应的具体措施;
  (二)对市场的开办、变更、注销和年检进行登记和监督管理;
  (三)依法确认市场开办者、市场经营者、商品经营者的主体资格;
  (四)保护合法经营活动,依法查处违法行为,维护市场交易秩序;
  (五)组织市场经营者创建文明市场,引导、督促市场经营者和商品经营者为市场创造良好的交易、服务环境。
  第三十七条 县级以上的税务机关依法对在市场经营的纳税人实施税收征管。
  第三十八条 县级以上物价管理机关依法对市场的行政事业性收费、经营性收费、商品经营价格以及商品的明码标价实施监督管理。
  第三十九条 县级以上技术监督管理机关依法对商品经营者的产品质量、产品标准化、计量实施监督管理。
  第四十条 县级以上公安机关负责市场的治安、消防管理。根据市场的规模和治安、消防的需要,督促市场经营者建立、健全治安、消防管理制度。
  第四十一条 其他有关机关依据法律、法规规定的职责对市场进行监督管理。
  第四十二条 工商行政管理和其他有关行政主管机关,根据工作需要,可在市场内设立管理机构或派驻人员;公安机关根据工作需要按照规定程序,可在市场内设立派出机构或派驻人员。
  市场应为有关行政管理机关在市场内设立、派驻管理机构提供方便,费用由设立、派驻管理机构的行政机关自理。
  第四十三条 市场监督管理应当遵循依法、公开、高效和方便经营者、消费者的原则。
  行政执法人员查处市场的违法行为时,应出示执法身份证件,对未出示执法证件的人员,被检查者有权拒绝检查。
  第四十四条 市场监督管理机关及其工作人员不得从事商品经营活动,不得利用职权徇私舞弊、索贿受贿,侵害公民、法人和其他组织的合法权益。
  第四十五条 查处违法行为的行政执法机关应当各司其职,互相配合、加强协作,维护好市场秩序。管辖权按下列规定执行:
  (一)法律、法规对查处违法行为的主管机关及其分工有明确规定的,从其规定;
  (二)有关行政执法机关对同一违法行为依法均有查处权的,由先受理案件的机关依法查处;
  (三)对管辖权有争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。
  对同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
第六章 法律责任
  第四十六条 违反本条例第二十二条第二款规定的,责令限期办理,逾期未办理的可处500元以下罚款,并责令其停止在市场内经营。
  违反本条例第二十二条第三款规定,不亮证、亮照经营的,责令其限期改正,逾期不改正的可处200元以下罚款。
  违反本条例第二十二条第四款规定的,没收违法所得,处200元以上1000元以下的罚款。发照、发证机关可根据情节按有关法律、法规的规定吊销营业执照或许可证。
  第四十七条 违反本条例第二十九条第(五)项规定,责令当事人向有权机关申请检疫、检验,处100元以上2000元以下罚款;拒绝检疫、检验或销售检疫、检验不合格商品和有毒有害、腐烂变质食品的,没收物品和销售货款。
  第四十八条 违反本条例第三十二条第(七)项规定,使用不合格计量器具销售商品的,责令其改正,没收不合格计量器具和违法所得,处200元以下罚款;销售商品数量不足的,责令补足,可处所差数量商品价款5倍以下罚款。
  第四十九条 违反本条例第三十四条第一款规定的,责令改正,并可处200元以上1000元以下罚款。
  违反本条例第三十四条第三款规定的,责令限期改正,逾期不改的,可处应予维修、更换、退货商品价值的1倍至2倍罚款。
  第五十条 当事人对行政机关依法作出的行政处罚决定和其他具体行政行为不服的,可以自收到处理决定书之日起15日内向上级行政主管机关申请复议,对复议决定不服的,可以自收到复议决定之日起15日内向人民法院提起诉讼;也可以在收到处理决定书之日起15日内直接向人民法院提起诉讼;逾期不申请复议,不起诉,又不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的机关可将依法查封、扣押商品变价后抵缴罚没款或申请人民法院强制执行。
  第五十一条 市场监督管理机关的工作人员违反本条例有关规定,滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿,侵害当事人合法权益的,由其所在机关或上级机关给予行政处分;给当事人造成损害的,依法承担赔偿责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附  则
  第五十二条 本条例从1998年1月1日起实施。


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犯罪主观方面的认定

杨德寿 / 河南远思律师事务所


摘要:犯罪主观方面包括故意、过失、动机和目的各要素,这些要素的认定,对刑法规定的一切犯罪的认定都具有直接的决定意义。也就是说,在刑事审判中,要认定被告人有罪,必须首先对被告人犯罪的主观方面进行认定。但司法实践当中,参与刑事诉讼的司法人员和辩护律师,往往忽略对行为人犯罪主观方面的认定,从而导致冤案的产生,这样的案例不在少数。本文通过论述认为:犯罪主观方面的认定是一个非常重要但又十分复杂的问题,并且认为只有陪审团才能对这一既重要而又复杂的问题作出最接近实际的认定。
关键词:犯罪主观方面、故意、过失、认定主体、陪审团。

概 述
对刑法规定的犯罪来说,行为人的主观方面,特别是行为人的罪过也即故意或过失,将成为认定其是否构成犯罪必不可少的一个要件;而认定行为人的目的也将成为认定行为人构成某种犯罪的特定要件;至于行为人的动机,根据现行法律规定虽然不影响对行为人构成犯罪的定性,但对行为人的量刑仍具有积极意义。因此,认定行为人主观方面各要素在刑事诉讼中有着十分重要的现实意义。
《中华人民共和国刑法》第十六条规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”本条规定说明,那怕产生了多么严重的损害结果,只要造成这种结果的行为人没有故意或过失,行为人都不构成犯罪,不管行为人是否具备完全的刑事责任能力。也就是说,行为人是否犯罪完全取决于他在主观方面是否具有罪过,即故意或过失。可以这样认为,《刑法》的每一条款犯罪以及刑罚轻重的设定,要考虑的最主要因素就是行为人的主观恶性大小。而行为人主观恶性的大小不仅取决于他的行为,更取决于他在主观方面是否有罪过。因此,在刑事诉讼中,对被告人犯罪的认定,从某种意义上说就是对其犯罪主观方面的认定。
那么,如何认定刑事被告人主观方面各要素呢?这实际上是一个非常复杂的问题,但在目前的刑事审判当中,我们却把它忽略了。这样做的严重后果是导致冤案的产生,而忽略这些要素认定的原因又产生于我们过于简单化的审判组织形式,即合议庭或独任审判员。本文通过论述认为,犯罪主观方面各要素的认定之所以复杂,原因在于犯罪主观方面各要素属于被告人的主观意识与意志,而主观的一切东西均来自人的内心。我们无法深入一个人的内心去对他内心世界的状况进行考察。只有通过与行为人危害行为有关的一些客观事实来推断(必然存在偏差)也即“认定”他的内心世界是个什么样子,或者说他有没有犯罪的罪过。
因为犯罪故意或过失是一切犯罪必不可少的主观要件,本文将从刑事被告人的故意或过失、目的和动机各方面来探讨刑事被告人主观方面各要素的认定问题。

犯罪主观方面各要素认定的意义和目的
1、犯罪主观方面各要素认定的意义
犯罪主观方面是《刑法》规定的各种犯罪必不可少的构成要件,对于刑法规定的这些犯罪,行为人只有在主观上有罪过即故意或过失,某些情况下还要求有一定的目的,才能构成犯罪,才应承担相应的刑事责任。就这些犯罪而言,如果行为人没有刑法中相应罪名规定的故意或过失或目的,他就不构成犯罪。
犯罪主观方面各要素的认定,是指在刑事诉讼中,法庭在审理具体犯罪案件时,在调查被告人是否具备犯罪构成中主观要件的必不可少的步骤。这一步骤在司法实践当中不一定被独立地列为一个阶段或一项独立的内容,它可能在调查被告人犯罪事实的同时加以解决。总之,这种认定在刑事审判当中是客观存在的。事实上,对行为人犯罪主观方面各要素的认定,将成为行为人是否承担刑事责任的界定标准。
因此,认定行为人主观方面各要素,在刑事诉讼中有着十分重要的意义。从目前的刑事审判实践来看,被告人犯罪主观方面各要素的认定并未引起足够重视。基于犯罪主观方面各要素认定的重要性,结合它不被重视的现状。作者认为,在刑事审判程序中,对被告人犯罪主观方面各要素的认定应当作为法庭审理的一项独立内容或步骤。
2、犯罪主观方面各要素认定的目的
对刑事被告人主观方面各要素的认定,与对他危害事实(判决有罪以前不宜称为“犯罪事实”)的认定一样,都是刑事诉讼程序中要解决的问题,其目的也是为了确定被告人是否构成犯罪。但是,相比之下,对刑事被告人犯罪主观方面各要素的认定,比对其危害事实的认定要复杂的多,因为被告人的罪过或目的或动机来自他的内心。然而,在通常的刑事诉讼程序中,法官对被告人罪过、目的或动机的认定却显得过于轻率,在此情况下将不可避免地导致冤案的产生。

未对犯罪主观方面进行认定的案例
中央电视台《今日说法:证据的叹息》介绍一起伤害案例 。在这起案件中,被告人四川省阆中市的余英和杨英原是好朋友,1999年11月8日中午,杨英路经余英的小卖部时说自己还没吃早饭,想向余英借点钱,正好杨英以前买过9元钱的鸡蛋送给余英,所以余英说你不用借,我把鸡蛋钱还给你就是了,并拿出了10块钱给杨英。而杨英只要9块,不要10块,余英说多1块钱没关系,不用那么客气,二人就这样相互谦让着。突然,杨英从小卖部的台阶上摔了下来。余英和丈夫赶紧叫了一辆三轮车将杨英送到了阆中市人民医院。经诊断,杨英右腿粉碎性骨折。事发两年后杨英报案称其伤害是因为当时余英将其推倒造成,因而引起一场涉嫌故意伤害的刑事诉讼,结果余英被一审法官判决构成故意伤害罪,而二审法官认定余英犯过失致人重伤罪。在这起案例中,侦查人员、公诉人、法官乃至《今日说法》的主持人和所邀请的专家,都忽略了一个最重要的问题,那就是行为人犯罪故意的认定。司法人员和《证据的叹息》讨论所关注的主要问题是,杨英的摔倒究竟是否余英推倒造成?而没有关注这样的问题,即:既便杨英摔倒系余英所为,余英就一定构成故意伤害罪吗?也就是说,杨英的伤害结果达到了故意伤害犯罪的刑事追诉标准,但我们能因为发生了这样的伤害结果就认定余英具有伤害杨英的故意吗?如果余英推了杨英,我们可以认定余英具有推杨英的故意,但“推”的故意等同于“伤害”的故意吗?
几年前,郑州市中牟县法院审理一起“共同”故意伤害案,该案同样存在上述问题。可惜的是,两位被告人都被认定为故意伤害罪(致死)。这是郑州电视台“法庭传真”播出的一期节目,大致的案情是:一周姓男子,因与同村某成年男性甲某发生争执,后该周姓男子又找来另一周姓男子,说是要“教训教训”甲某。于是二人就找到了该甲,一个抱着甲某,另一个就用拳头打甲某的上身,结果导致甲某死亡。对甲某的死因鉴定结论是,甲某原患脾脏肿大疾病(其脾脏为正常人的两倍还要多),在外力作用下破裂,因失血过多而死亡。本案同样涉及对二被告人犯罪故意的认定问题,即二被告人是否真的在追求甲某伤害的后果?其“教训教训”指的是什么?他们“明知”甲某患脾脏肿大的疾病吗?他们“明知”自己的行为会造成脾脏肿大者的伤害后果(受伤或死亡)吗?这对认定二被告人的犯罪故意非常重要,但这些问题在法官审理当中连调查都没有!甚至,惟一出庭的辩护人都对公诉人指控的罪名表示认可。

正常人犯罪主观方面的认定
犯罪主观方面的认定,主要是被告人故意和过失的认定。行为人的故意或过失统称为罪过,对行为人故意或过失的认定也即对其罪过的认定。对某些犯罪来说,只有在被告人有故意的情况下他才构成犯罪,而有些情况下,被告人只要有过失即可构成犯罪。
在对行为人主观方面各要素尚没有认定以前,我们还无法最终确定行为人的行为究竟是否构成犯罪,究竟是故意、过失还是意外。作者分别论述行为人故意、过失、目的和过失的认定,并不表明法庭在认定行为人故意时不能认定行为人的过失等要素。事实上,故意往往与行为人的目的和动机有密切联系,而过失则不存在目的和动机。
一般情况下,公诉人根据已经掌握的有关证据,在起诉时已经对刑事被告人涉嫌犯罪的名称有了初步的判断。因而,刑事诉讼一般也在这种假定的基础上对被告人主观方面各要素进行有针对性的认定。比如,公诉人起诉被告人构成故意犯罪,法庭则主要围绕被告人是否有“故意”这样的罪过进行认定;如果,公诉人以被告人构成过失犯罪起诉,则法庭主要围绕被告人是否有“过失”这样的罪过进行认定。
一、犯罪故意
《现代汉语词典》对“故意”一词的解释是:有意识地。刑法上犯罪的故意是罪过形式之一,指故意犯罪的主观心理态度。《刑法》第十四条对“故意犯罪”的概念作了明确限定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”其中就包括对“故意”一词的解释和限定,明知自己的行为会发生某种结果,并且希望或者放任这种结果的发生,即为故意。
犯罪故意包含两项内容或称两种因素:一是行为人明知自己的行为会危害社会的结果,这种“明知”的心理属于心理学上所讲的认识方面的因素,亦即意识方面的因素;二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生,这种“希望”或“放任”的心理属于心理学上意志方面的因素。实施危害行为的行为人在主观方面必须同时具备这两个方面的因素,才能认定他具有犯罪的故意而构成故意犯罪。
明知自己的行为会发生危害社会的结果,既指行为人明知自己的行为必然要发生某种危害结果,也指可能要发生某种危害结果。对于这种结果,具有故意的行为人在意志方面是持“希望”或“放任”态度的。“希望”或“放任”的态度将决定行为人的故意是直接故意还是间接故意。对于直接故意和间接故意的认定,按现行的刑法规定并不影响行为人所犯罪行的定性。
在认定行为人的意识因素和意志因素时,对前者认定的复杂程度要远远高于后者。行为人的意志直接控制他的行为,从行为人实施的具体危害行为能够帮助我们认定他的意志因素也即希望或放任的心理态度,但对他意识因素的确定就有一定难度。我们很难下这样的结论,也即确定行为人对危害结果是明知的。
明知的内容应当包括法律所规定的构成某种犯罪所不可缺少的危害事实,亦即作为犯罪构成要件的客观事实。具体来说包括三项内容:⑴、对行为本身的认识,即对刑法规定的危害社会行为的内容及其性质的认识;⑵、对行为结果的认识,即对行为产生或将要产生的危害社会结果的内容与性质的认识;⑶还应包括对与危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实的认识,即对法定的犯罪对象要有认识,对法定的犯罪手段要有认识,对法定的犯罪时间、地点要有认识。
对刑事被告人主观方面各要素的认定,应当包括对其意识内容(即明知与否)的认定和对其意志内容(即希望或放任与否)的认定。与明知所包括的三项内容相一致,对行为人明知的认定也应从上述三个方面来认定;对行为人意志内容的认定,主要是认定刑事被告人对其明知的结果是希望的或是放任的。
二、犯罪故意的认定
要寻找犯罪故意的认定途径,应首先考虑与犯罪故意认定有关的各种因素,这些因素应是通过某种方式为人们所能感知的,因而它们必然是客观存在的事实。这些因素包括:1、行为人的一贯表现以及他与被害人的关系,这种客观事实可以确定行为人的主观动机;2、行为人实施的具体行为,包括为实施该危害行为相关的所有行为包括预备、实施危害行为以及后续行为;3、实际发生的危害结果;4、发生危害结果时,与发生该结果有关的时空条件;5、侵害对象的具体情况;6、刑事被告人的智慧或学识。
对行为人主观动机的认定主要考虑行为人的一贯表现和其与被害人的关系,这种认定有助于我们区分行为人的危害行为是预谋的还是突发的。就我国目前的《刑法》规定来看,在定罪处罚上对有预谋的犯罪和突发的犯罪并未区分。事实上,这两种犯罪的主观恶性和社会危害性是不能等同的,作者认为应当加以区分。对上述2、3、4、5、6种情况的综合分析,可以认定行为人对其行为造成的结果是否明知、是否希望或放任这种结果的发生,也就是说可以认定行为人是否具有犯罪故意。
1、对危害行为、实际结果、与危害结果有关的时空条件、侵害对象的具体情况以及行为人的智力水平的综合分析和判断
在认定犯罪故意时,之所以要综合考虑危害行为、实际结果、与危害结果有关的时空条件以及行为人的智力水平,是因为危害结果的发生并不是由行为人的危害行为独立引起,危害结果也是行为人在一定条件的影响下才发生的。
①对危害行为的分析
对危害行为的分析,主要看行为人所采取的具体危害行为。行为人实施危害行为时是否使用工具?如果使用了工具,还得考虑这种工具的性质和其对该工具具体的使用方法。比如行为人使用了枪枝,从枪枝这种工具的性质上,我们知道它可以导致自然生命的终结;从使用方法上,我们还得从危害结果看行为人是否开了枪,如果开了枪,还得从危害结果看开枪的具体目标,这种目标可能是被害人头颅、胸腹部、四肢或天空,不同的目标可以反映出行为人不同的意图。尽管如此,这种反映出来的意图也不是绝对准确的,比如行为人只希望打伤被害人,但在开枪时被害人的身体发生移动或行为人的枪枝突然受到外力影响导致伤害部位偏离原定目标从而造成受害人死亡。这种情况下,认定行为人具有杀人故意显然是不妥当的。
②对实际危害结果的分析
前述引用的《刑法》第十六条,实际上正说明了损害结果发生的多因性。对实际危害结果的分析,实际上还是分析这种危害结果与行为人危害行为间的因果关系。在故意犯罪的情况下,行为人的危害行为通常会直接导致危害结果的发生。但在有些情况下,实际的危害结果虽然由行为人的危害行为直接引起,但这种结果与行为人危害行为之间的因果关系却并不直接,或虽直接但该行为不是造成危害结果的主要原因。比如上述两周姓男子对甲某的伤害,虽然甲某的死亡是由两周姓男子的危害行为直接引起,但导致甲某死亡的直接原因却是甲某本身原有的脾脏肿大疾病。因此,仅从实际的危害结果来判断行为人的犯罪故意是靠不住的,余英故意伤害案的判决与本案一样,就是典型的以实际危害结果认定行为人主观故意的典型案例;引起媒体广泛关注的“天价葡萄案”,法学专家在讨论如何处理时也有类似倾向。
③对与危害结果有关的时空条件的分析
对这种时空条件的分析,对行为人犯罪故意的认定虽不直接但却十分重要。这种重要性体现在,它有助于我们分析实际危害结果与危害行为之间因果关系的直接性。以余英故意伤害案为例,如果余英小卖部前的台阶很高,人在不小心的情况下摔下去会造成伤害的后果,假定余英将杨英故意推下了台阶,认定余英构成故意伤害罪是没有疑问的;如果这个台阶下是万丈深渊,认定余英构成故意杀人也不为过。否则,仅以余英小卖部前存在一个小台阶(现场条件),结合余英实施(假定)推杨英的行为,就认定余英具有伤害杨英的故意是难以成立的。显而易见,小卖部前的台阶高低以及杨英是否穿高跟鞋对杨英的伤害后果具有更直接的因果关系。
④对侵害对象具体情况的分析
对于不同的侵害对象,同样的危害行为将会产生完全不同的危害后果,尤其在侵害对象对危害行为的承受能力或防御技能不同的情况下。比如会游泳的人与不会游泳的人,同样被推入深水中产生的后果就不会相同;当婴儿和成年人一样被作为侵害对象时,同样用被子将侵害对象的鼻子捂起来,也会产生不同的后果,成年人会安然无恙但婴儿可能就会死亡。因而,侵害对象对危害行为的承受能力或防御技能(比如侵害对象是否会游泳)以及行为人对侵害对象相应能力的了解或“明知”,对认定行为人的犯罪故意同样具有重要意义。
【案情】

新加坡某建筑公司与重庆某制衣公司签订《劳务合同》,约定由制衣公司为建筑公司组织建筑工人提供建筑劳务,由建筑公司承担工人出国所需手续、证件及机票费用。根据该《劳务合同》,制衣公司组织了若干名工人并签订《劳务派遣合同》,合同约定:“甲方(制衣公司)根据与新加坡雇主签订的赴新加坡劳务合同,公开招收建筑工人,乙方(工人)自愿应招,并通过新加坡政府考试被录用。”合同还约定了如下内容:关于乙方的工作职责,约定“乙方严格按照雇主要求进行施工、乙方必须随时服从雇主的工作安排、必须服从雇主或指定代表的领导与管理、违反以上条款的,乙方将无条件接受雇主的处罚”;关于对乙方的工资发放,约定“雇主有权根据市场情况和公司经营情况自主调低或调高计件工资制的定额单价;雇主将为一方在新加坡开设银行账户,乙方的工资由雇主根据合同留存各种款项后,3个月之内直接进入乙方的银行账户”;关于工伤处理,约定“乙方发生工伤以后,如查证属实,雇主将按照新加坡相关法律法规进行申报并理赔”等。随后,工人与新加坡某建筑公司签订《雇佣外籍建筑工人合同》,并向重庆某制衣公司缴纳出国费1.3万元。其后,工人赴新加坡务工,雇佣期满后回国。

回国后,工人向法院起诉制衣公司,请求确认与制衣公司签订的《劳务派遣合同》无效,要求制衣公司退还出国费1.3万元。经查,制衣公司无外派劳务经营资格。

【分歧】

本案有两个争议焦点:一是原、被告之间构成何种法律关系;二是原、被告订立的合同效力如何。

关于法律关系性质问题,主要有两种观点:一种认为,原、被告之间构成外派劳务合同关系。理由是,被告与新加坡某建筑公司签订的《劳务合同》应当属于《对外劳务合作合同》,原、被告订立的《劳务派遣合同》属于《外派劳务合同》;原告与新加坡某建筑公司签订的《雇佣外籍建筑工人合同》属于《雇佣合同》。另一种意见认为,原、被告是劳务派遣法律关系。理由是,被告无外派劳务经营资格;原、被告签订的《劳务派遣合同》对合同期限、工作内容、工作地点、劳动报酬等有具体约定,可见,双方具备劳动关系;此外,在被告与新加坡某建筑公司之间签订的《劳务合同》中,没有被告受建筑公司委托,以建筑公司名义招收工人的意思表示。

关于合同效力问题,有三种意见:第一种意见认为,被告虽无外派劳务经营资格,但有关经营主体资格的规定属于管理性强制性规范,违反后不影响合同效力,原告无权请求被告退还所收取的费用。第二种意见认为,被告无外派劳务经营资格,原、被告订立的合同无效,被告收取的费用在扣除必要的成本后,余下部分应予退还。第三种意见认为,双方构成劳务派遣法律关系,而在劳务派遣关系中,禁止用人单位向劳动者收取任何费用,故合同无效,出国费应予退还。

【评析】

笔者认为:

1.原、被告之间构成外派劳务关系 外派劳务主要规定在部门规章及规范性文件之中。商务部《关于做好境外就业管理工作的通知》第一条第三款对外派劳务作了如下解释:“外派劳务是指企业与境外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同,并按照合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣中国公民到境外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动,从事上述境外劳务派遣活动的企业称为外派劳务企业。”从该规定以及其他相关规定来看,外派劳务与劳务派遣最主要的区别应该在于法律关系性质的不同:外派劳务关系中,劳务人员和外派公司之间形成的是外派劳务法律关系,与国外用工单位之间形成的是雇佣法律关系,换言之,外派劳务只是一种外贸中介,经营公司和劳务人员之间并不直接形成劳动关系;而在劳务派遣关系中,派遣单位和劳动者之间形成劳动关系。

笔者认为,对法律关系性质的认定显然不应仅仅取决于合同名称,而应根据合同中所约定的具体权利义务来确定。本案中,原、被告签订的合同虽然名为《劳务派遣合同》,而且合同也对工作内容、劳动报酬、工伤保险、劳动纪律等事项作了较详尽的约定,但约定内容的承担主体并非被告而是雇主新加坡公司,无论是工作的提供对象、劳动报酬的支付主体,还是工伤保险的责任主体、劳动纪律的管理主体,均明确为该合同的第三方即新加坡雇主,合同中并无原、被告之间关于支付工资、办理社会保险等体现劳动权利义务的具体约定,工人若被雇主遣送回国,被告亦不负责向原告发放基本工资。因此,不能认定原、被告形成劳动关系,亦即不能认定原、被告之间形成劳务派遣关系。相反,双方签订的《劳务派遣合同》具有外派劳务合同的核心要素——为中国公民与外方雇主之间建立劳务关系提供中介服务。而且,外派劳务关系中一般存在经营公司与境外雇主签订的《对外劳务合作合同》、与劳务人员签订的《外派劳务合同》,以及劳务人员与雇主签订的《雇佣合同》这三个协议。本案中,原、被告及新加坡公司相互之间所签订的三个合同与外派劳务关系所包含的三个协议是相一致的。因此,原、被告构成外派劳务关系。

2.原、被告签订的合同无效 理由是:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(下称《合同法》解释一)第十条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”结合本案,首先需要明确外派劳务是否属于限制经营、特许经营或者禁止经营范畴。对外贸易法第十条规定:“从事国际服务贸易,应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。从事对外工程承包或者对外劳务合作的单位,应当具备相应的资质或者资格。具体办法由国务院规定。”《国务院对明确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》明确将对外劳务合作的经营资格纳入商务部行政许可范围,故外派劳务属于特许经营应无疑义。被告在不具备经营资质的情况下从事外派劳务活动,违反国家关于外派劳务经营资格的规定,故本案讼争合同应为无效,被告收取的费用在扣除必要的成本后,余下部分应予退还。

(作者单位:重庆市第一中级人民法院)