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立法的哲学思考
————自由意志的视角

田景仲

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[内容摘要] 中国法学自上世纪70年代末80年代初起，到目前发展已有20多年。我们确实颁布了不少法律，而且也顺应了时代发展的需要。但是，对于立法本身的思考方面，却显得有些不足。而自由意志作为法的核心，为在哲学层面上去帮助我们思考立法搭建了一个很好的平台。
[关键词] 立法；哲学思考；自由意志

“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯，但却不是它的先知或预言家。如果哲学家们愿意的话，制定法律自身的目标，即在我们的法律之内或法律之外制定更完美的法律形式，这个任务就落在了哲学家们的身上。”
——————罗纳德•德沃金
一、法——自由意志的定在
黑格尔将“自我规定的普遍性”看成“意志”、“自由”。“自由意志”由于是以“无限形式的自身”作为“其内容、对象和目的”的，所以它不仅是“自在的”，而且是“自为的”。 “自由意志”是黑格尔法哲学的起点。他认为“法的基地一般说来是精神的东西，它的确定的地位和出发点是意志。意志是自由的，所以自由就构成法的实体和规定性。至于法的体系则是实现了的自由王国，是从精神自身产生出来的，作为第二性的那精神的世界。”[1]（p10）“自由即意志的根本规定”。[1]（p11）黑格尔继而强调：“意志只有作为能思维的理智才是真实的、自由的意志。通过思维把自己作为本质来把握，从而使自己摆脱偶然而不真的东西，这种自我意志，就构成法、道德和一切伦理原则。”[1]（p31）从而引申出：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般说来，法就是作为理念的自由。”[1]（p36）
我们知道，意志的活动在于扬弃主观性和客观性之间的矛盾而使它的目的由主观性变为客观性，并且即使在客观性中同时仍然留守在自己那里。“除了在其中客观性只是作为直接现实而存在的那意识的形式方式以外，这种活动是理念实体性内容的本质的发展。”[1]（p36）在此，黑格尔批判了康德在其《法学导言》 所给出的定义，康德的要点为：“限制我的自由或任性，使它能够依据一种普遍规律而与任何一个人的任性并行不悖。”黑格尔指出，这个定义一方面只包含否定的规定，即限制；而另一方面它所包含的肯定的东西——普遍规律或所谓理性规律，一个人的任性和另一个人的任性的符合一致——则归结为人所共知的形式的同一性和矛盾律。这一原则一旦得到承认，理性的东西自然只能作为对这种自由所加的限制而出现；同时也不是作为内在的理性东西，而是作为外在的、形式的普遍物而出现。他认为这种见解完全缺乏思辩的思想，而应该为哲学概念所唾弃。
在笔者看来，立法者们无非是将一种意志，不管是统治阶级的意志还是广大人民群众的意志，集中起来，把具有与此相关知识的人组成一个团体，在技术化和专业化的前提条件下进行归纳、总结，使这种意志以一种比较完美的书面表达形式呈现在每一位国民的面前，使其为广大国民的共同福祉服务的同时，也使大多数人的自由意志得以现实的外化。因此，与其说立法是一种世界观的反应，倒不如说其更具有一种方法论上的意义。

二、立法——自由意志现实性的外化
法治理想国的前提条件就是首先要有理想的法律。这里的法律当然是指实在法，而非应然层面的法。我们知道，在《理想国》中，柏拉图认为，最理想的政治就是贤人政治，他主张一个有智慧和有治国知识的哲学家当国王，而不是只靠法律来统治。柏拉图显然是在看到法律有太多的缺陷和不足以后才有此奇想的。假如当初的法律都是按照公正的理念而制定，情况则另当别论。但有一点是肯定的，那就是立法永远也少不了人的因素特别是人的自由意志。这就把问题推给了我们的立法者们，应该秉着什么样的原则和理念和原则立法，才能达致理想的法律呢？
首先，立法者在立法时应充分考虑到法律的效力。制定出的法律，如果不具有普遍的法律效力则如同没有制定一般。对此，德国法哲学大师拉德布鲁赫说：“法律的设置必须服务于一种意志，对每一种与之背道而驰的法律观，都可能执行这种意志”，“社会或国家的每项个别法律命令，只有在它不‘纯粹停留在纸上’时才能被视为‘有效的’法律。此外，即使法律或许也由于违法行为列外地被打断，它仍会成为一种生活的规则。只有这种法律，同时也包括一切由有法律设置资格的意志所设置和执行的法律，方是有效的法律。”
其次，规则制定者们应该随时想到，他们所立之法并非其个人意志的体现，而是人民公意的体现，是整个国家意志的体现。“任何法律都是站在国家的立场上进行道德宣示，统治者必然通过国家意志的形式来确认社会的公共道德准则，来维护统治阶级的基本道德原则。” 但法律有时应该尽力避免为了政治意图而牺牲大多数人的意志，法治社会应坚决排斥把法律沦为政治的工具。因为，当立法与政治的意图联系在一起的时候，它更多的是体现当权者个人和集团的意志。立法者制定规则的立法意图是什么，这问题很重要。实际上，立法者们常常倾向于以“代表性意图”取代“大多数立法者的意图”，要他们在二者之间做出合理选择实在是太难了，因为有时候权衡取舍是在少数几个人之间完成的，这时，个人意志无疑起到了决定性的作用。但是，立法者别忘了他们是代表人民立法，他们的立场应该是国家和社会的，而非偏向个人道德与信仰，他们代表的绝不是任何具体的、私人的意图，而是抽象的一般人的意图，一个合理的人出于理性的思考。正如马克思所言：“立法者应该把自己看成一个自然科学家。他们不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”
再次，那么法律如何才能成为一种普遍的意志从而达致普遍的效力呢？一项规则要获得人们普遍地遵从有两种方式：一种是依靠外在的力量强制人们去遵从，在这种情况下可以不考虑规则内容上是否公正；另一方面就是由内到外的公正从而成为具有终极价值的普遍一致的行动指南，此时，人们自愿去遵从。当然，后者乃人们所愿。这需要规则制定者们解决这样一个问题：怎样才能使一项规则脱离其个别的、具体的形态而上升到“类”的高度呢？规则的制定者无疑是不能拘束于一人一事，因此，规则应该是抽象的。哈耶克认为：“抽象规则在大多数特定事实不为人知的世界里具有行动指南的意义”。他说：“首先，大社会中所有那些真正具有社会性的东西在某种程度上必定是一般且抽象的；其次，这些一般且抽象的东西只会限制而不完全支配我们的决策。”他既而认为：“人民之所以能够成为同一个文明的成员并能够在一起和平的生活和工作，实乃是因为在追求他们各自的目的的过程中，那种驱使他们追求具体结果的金钱驱动力也受到同样的抽象规则的指导和约束。如果说情绪和驱动力告知了人们自己想要的东西，那么约定性规则则会告知他们以何种方式才能获得允许他们得到这种东西。行动（action）或意志行为(act of will)，始终是一个特定的、具体的和个别的事件，而知道这种行动和意志的共同规则则是社会的、一般的、具体的和抽象的。”因此他说：“尽管从个人在追求相似的东西这个意义上将讲有着相似的欲求，但是一般来讲，这些东西本身都是一些各不相同的特定事物。个人间关系之所以能够得到协调并能够被融入一个共同且持久的社会模式之中，实是因为他们是根据同样的抽象规则对这些不尽相同的特定情势进行回应。”
最后，规则的制定者们还应该随时记住，立法时应该充分考虑当前的实际情势，正如《法国民法典》对于希腊人是没有用的。法律亦需要培育的土壤，脱离现实生活，法律便无生命力可言。这需要把哲学与社会学联系起来，因为毫无疑问，任何立法都是相对于有限、暂时的事物而言的。没有永恒的规则，法律应随时因势而变。企图制定万古不变的规则是绝对不可能的。规则生于历史与未来的结合处。对规则产生的根源进行探求，甚而去演绎规则未来的发展趋势，这是很必要的。而要做到这样恐怕也是极不容易的，立法者们有时得寻根究底地探求法律规则的演变历史，而不可能对规则由来的历史不闻不问。

三、立法的再思考
作为大陆法系的一支，我们的立法一直逃脱不了德国的模式。就如黑格尔追求一种绝对精神、绝对概念以及终极理性一样，我们似乎也学会了从概念到概念，从思辩到思辩的习惯，很多法律不是通过大量的采集资料、实地调查来制定的，而是所谓的立法家在书房冥思苦想或者在所谓的立法会场上讨论出来的。殊不知，法律应该是一种实实在在的生活。笔者很欣赏黑格尔看到了法里面人的意志因素，因为这是法的一种本质所在。但是，我反对就法律论法律的思维模式。追求一种思辩的乐趣和形式上的完美是他致命的弱点。所以《德国民法典》相对于《拿破仑法典》来说，显得极其抽象、晦涩，让普通民众看不懂，这样怎么能像后者那样，能够让法国农民在煤油灯下诵读其之理想场面。　
社会公正是人们普遍认同并追求的崇高社会价值，也是立法者通过法律法规努力想实现的法律效果和社会效果。
首先，矛盾是普遍存在的，法律法规是协调处理社会矛盾的特殊手段。当前，我国正处于社会转型期。这一时期既是黄金发展期，也是矛盾凸显期。随着改革的不断深化和经济的快速发展，社会利益的急剧分化和利益格局的广泛调整，使社会矛盾呈现复杂多变之势。为缓解社会矛盾，可以通过政治、经济、行政、道德等手段引导或干预，但是，对于那些反复出现带有普遍规律性的矛盾，法律法规以其规范性、强制性、普遍性等特点，具有其他社会手段不可代替的作用。
其次，法律法规调处社会矛盾就是从相互利益冲突中寻求最佳平衡点，以求实现社会矛盾的辩证统一。我国现实生活中出现的诸多社会矛盾，尽管表现形式不同，其实质都是相互利益关系的冲突，且大多属人民内部矛盾，是党和国家与人民利益根本一致的前提下的矛盾，因而它们又相互依存，具有矛盾的同一性，运用法律法规调处社会矛盾，既不可放弃原则，盲目中庸调和，也不可主观轻率地肯定某种利益或否定某种利益，而应当坚持实事求是，抓住矛盾的本质及其规律，努力寻求既代表最广大人民群众根本利益、又兼顾其他阶层利益的共同点，即社会矛盾最佳平衡点，实现法律法规的社会公平正义。
最后，法律法规调处社会矛盾所寻求的最佳平衡点是社会公正的体现，同时又是相对真理向绝对真理的无限发展过程。真理是客观的。立法活动通过在相互利益冲突中寻求最佳平衡点，体现其公正性，符合社会客观实际及其规律，代表了广大人民群众的根本利益。然而真理又是相对的，法律法规的社会公正也是相对的：其一，它是一定时期社会生活的反映，具有明显的时代色彩；其二，它建立在现实社会经济基础之上，不能超越现实社会经济条件范畴；其三，社会各阶层利益诉求的差异，使其不可能达到每位社会成员的期望值；其四，只能调整现存社会矛盾，难以阻止新的矛盾出现。因此，立法者要坚持与时俱进，法律法规出台后应适时修改，不断完善。
总之，由于人类有着区别于其他动物的自由意志，故而是理性的动物。人类自己为了建立一种有秩序、各得其所的社会以便更好的生存与发展，就在制定这种游戏规则的时候，法律成了我们当代社会的首选。因此，立法永远也脱离不了人的因素，即使是在法治的社会也是如此。所以，我们应该从人性的角度不断对立法本身进行思考，使其不至于成为僵死的教条，而是一种拥有真正融于生活且具有顽强生命力的自由意志的现实定在。

参考文献：
[1] [德] 黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆，1982年第1版。
[2] [美] 德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版。
[3] [德] 拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版。
[4] [英] 费里德利希•冯•哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版。
[5] 曹刚著：《法律的道德批判》，江西人民出版社2001年版。

(作者单位：西南民族大学2005级法学理论法哲学方向硕士研究生)

国务院


中华人民共和国国务院令
第581号

《中华人民共和国海关事务担保条例》已经2010年9月1日国务院第124次常务会议通过，现予公布，自2011年1月1日起施行。

总理 温家宝
二○一○年九月十四日

中华人民共和国海关事务担保条例

　　第一条 为了规范海关事务担保，提高通关效率，保障海关监督管理，根据《中华人民共和国海关法》及其他有关法律的规定，制定本条例。
　　第二条 当事人向海关申请提供担保，承诺履行法律义务，海关为当事人办理海关事务担保，适用本条例。
　　第三条 海关事务担保应当遵循合法、诚实信用、权责统一的原则。
　　第四条 有下列情形之一的，当事人可以在办结海关手续前向海关申请提供担保，要求提前放行货物：
　　（一）进出口货物的商品归类、完税价格、原产地尚未确定的；
　　（二）有效报关单证尚未提供的；
　　（三）在纳税期限内税款尚未缴纳的；
　　（四）滞报金尚未缴纳的；
　　（五）其他海关手续尚未办结的。
　　国家对进出境货物、物品有限制性规定，应当提供许可证件而不能提供的，以及法律、行政法规规定不得担保的其他情形，海关不予办理担保放行。
　　第五条 当事人申请办理下列特定海关业务的，按照海关规定提供担保：
　　（一）运输企业承担来往内地与港澳公路货物运输、承担海关监管货物境内公路运输的；
　　（二）货物、物品暂时进出境的；
　　（三）货物进境修理和出境加工的；
　　（四）租赁货物进口的；
　　（五）货物和运输工具过境的；
　　（六）将海关监管货物暂时存放在海关监管区外的；
　　（七）将海关监管货物向金融机构抵押的；
　　（八）为保税货物办理有关海关业务的。
　　当事人不提供或者提供的担保不符合规定的，海关不予办理前款所列特定海关业务。
　　第六条 进出口货物的纳税义务人在规定的纳税期限内有明显的转移、藏匿其应税货物以及其他财产迹象的，海关可以责令纳税义务人提供担保；纳税义务人不能提供担保的，海关依法采取税收保全措施。
　　第七条 有违法嫌疑的货物、物品、运输工具应当或者已经被海关依法扣留、封存的，当事人可以向海关提供担保，申请免予或者解除扣留、封存。
　　有违法嫌疑的货物、物品、运输工具无法或者不便扣留的，当事人或者运输工具负责人应当向海关提供等值的担保；未提供等值担保的，海关可以扣留当事人等值的其他财产。
　　有违法嫌疑的货物、物品、运输工具属于禁止进出境，或者必须以原物作为证据，或者依法应当予以没收的，海关不予办理担保。
　　第八条 法人、其他组织受到海关处罚，在罚款、违法所得或者依法应当追缴的货物、物品、走私运输工具的等值价款未缴清前，其法定代表人、主要负责人出境的，应当向海关提供担保；未提供担保的，海关可以通知出境管理机关阻止其法定代表人、主要负责人出境。
　　受海关处罚的自然人出境的，适用前款规定。
　　第九条 进口已采取临时反倾销措施、临时反补贴措施的货物应当提供担保的，或者进出口货物收发货人、知识产权权利人申请办理知识产权海关保护相关事务等，依照本条例的规定办理海关事务担保。法律、行政法规有特别规定的，从其规定。
　　第十条 当事人连续两年同时具备下列条件的，可以向直属海关申请免除担保，并按照海关规定办理有关手续：
　　（一）通过海关验证稽查；
　　（二）年度进出口报关差错率在3%以下；
　　（三）没有拖欠应纳税款；
　　（四）没有受到海关行政处罚，在相关行政管理部门无不良记录；
　　（五）没有被追究刑事责任等。
　　当事人不再符合前款规定条件的，海关应当停止对其适用免除担保。
　　第十一条 当事人在一定期限内多次办理同一类海关事务的，可以向海关申请提供总担保。海关接受总担保的，当事人办理该类海关事务，不再单独提供担保。
　　总担保的适用范围、担保金额、担保期限、终止情形等由海关总署规定。
　　第十二条 当事人可以以海关依法认可的财产、权利提供担保，担保财产、权利的具体范围由海关总署规定。
　　第十三条 当事人以保函向海关提供担保的，保函应当以海关为受益人，并且载明下列事项：
　　（一）担保人、被担保人的基本情况；
　　（二）被担保的法律义务；
　　（三）担保金额；
　　（四）担保期限；
　　（五）担保责任；
　　（六）需要说明的其他事项。
　　担保人应当在保函上加盖印章，并注明日期。
　　第十四条 当事人提供的担保应当与其需要履行的法律义务相当，除本条例第七条第二款规定的情形外，担保金额按照下列标准确定：
　　（一）为提前放行货物提供的担保，担保金额不得超过可能承担的最高税款总额；
　　（二）为办理特定海关业务提供的担保，担保金额不得超过可能承担的最高税款总额或者海关总署规定的金额；
　　（三）因有明显的转移、藏匿应税货物以及其他财产迹象被责令提供的担保，担保金额不得超过可能承担的最高税款总额；
　　（四）为有关货物、物品、运输工具免予或者解除扣留、封存提供的担保，担保金额不得超过该货物、物品、运输工具的等值价款；
　　（五）为罚款、违法所得或者依法应当追缴的货物、物品、走私运输工具的等值价款未缴清前出境提供的担保，担保金额应当相当于罚款、违法所得数额或者依法应当追缴的货物、物品、走私运输工具的等值价款。
　　第十五条 办理担保，当事人应当提交书面申请以及真实、合法、有效的财产、权利凭证和身份或者资格证明等材料。
　　第十六条 海关应当自收到当事人提交的材料之日起5个工作日内对相关财产、权利等进行审核，并决定是否接受担保。当事人申请办理总担保的，海关应当在10个工作日内审核并决定是否接受担保。
　　符合规定的担保，自海关决定接受之日起生效。对不符合规定的担保，海关应当书面通知当事人不予接受，并说明理由。
　　第十七条 被担保人履行法律义务期限届满前，担保人和被担保人因特殊原因要求变更担保内容的，应当向接受担保的海关提交书面申请以及有关证明材料。海关应当自收到当事人提交的材料之日起5个工作日内作出是否同意变更的决定，并书面通知当事人，不同意变更的，应当说明理由。
　　第十八条 被担保人在规定的期限内未履行有关法律义务的，海关可以依法从担保财产、权利中抵缴。当事人以保函提供担保的，海关可以直接要求承担连带责任的担保人履行担保责任。
　　担保人履行担保责任的，不免除被担保人办理有关海关手续的义务。海关应当及时为被担保人办理有关海关手续。
　　第十九条 担保财产、权利不足以抵偿被担保人有关法律义务的，海关应当书面通知被担保人另行提供担保或者履行法律义务。
　　第二十条 有下列情形之一的，海关应当书面通知当事人办理担保财产、权利退还手续：
　　（一）当事人已经履行有关法律义务的；
　　（二）当事人不再从事特定海关业务的；
　　（三）担保财产、权利被海关采取抵缴措施后仍有剩余的；
　　（四）其他需要退还的情形。
　　第二十一条 自海关要求办理担保财产、权利退还手续的书面通知送达之日起3个月内，当事人无正当理由未办理退还手续的，海关应当发布公告。
　　自海关公告发布之日起1年内，当事人仍未办理退还手续的，海关应当将担保财产、权利依法变卖或者兑付后，上缴国库。
　　第二十二条 海关履行职责，金融机构等有关单位应当依法予以协助。
　　第二十三条 担保人、被担保人违反本条例，使用欺骗、隐瞒等手段提供担保的，由海关责令其继续履行法律义务，处5000元以上50000元以下的罚款；情节严重的，可以暂停被担保人从事有关海关业务或者撤销其从事有关海关业务的注册登记。
　　第二十四条 海关工作人员有下列行为之一的，给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）违法处分担保财产、权利；
　　（二）对不符合担保规定的，违法办理有关手续致使国家利益遭受损失；
　　（三）对符合担保规定的，不予办理有关手续；
　　（四）与海关事务担保有关的其他违法行为。
　　第二十五条 担保人、被担保人对海关有关海关事务担保的具体行政行为不服的，可以依法向上一级海关申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
　　第二十六条 本条例自2011年1月1日起施行。