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临时措施在知识产权仲裁中的比较研究/武卓敏

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 14:49:30  浏览:9995   来源:法律资料网
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临时措施在知识产权仲裁中的比较研究*

武卓敏


关键字:知识产权临时措施、临时禁令、知识产权仲裁、德国仲裁、仲裁临时措施

摘要:知识产权仲裁中的临时措施适用问题不单单关系到仲裁庭本身,因其特殊性,法院也扮演了极其重要的作用。本文旨在通过详细分析具有代表性(“并存权力模式”)的德国仲裁程序中的临时措施规范及其适用,清晰并客观地评价我国及德国在这方面的现状,为我国完善仲裁庭知识产权临时措施做出一点建议性的思考。以求明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取该模式的哪些优点,同时如何解决或避免哪些不足,也希望能够为法院在未来处理相关案件时提供一些必要的准备。


*由于文章中一些重要的图表和脚注不能在网页中正常显示,读者可在 www.zhuominwu.cn 中的《止戈文集》 下载原文的PDF版本进行阅读,并欢迎读者对本文及相关文章提出宝贵的意见。相关文章:《知识产权临时措施中的权利制衡原则》、《TRIPS知识产权临时措施在中国、欧盟及德国的比较研究 》。

**武卓敏,LL.M. 德国海德堡大学。现为德国慕尼黑大学法学院、马克斯-普朗克知识产权法、竞争法与税法研究所博士研究生。Email: iprlaws@gmail.com.。




引言:

随着国际贸易的飞速发展,知识产权争端的数量剧增已经成了一个普遍性的问题。各国法院都因此面临很大的压力。诉讼,尤其是涉外及国际诉讼的经济与时间成本往往使当事人进退两难。因此,很多人早已把目光集中到了省时、经济、有效的仲裁上。很多国际组织,如国际知识产权组织(WIPO),都设立了针对解决知识产权纠纷的仲裁机构。与此同时,知识产权临时措施作为一种快捷的权利保护模式,也已被更多的人认可和使用。随着知识产权保护的深入发展,在欧美等很多国家已经有不少人提出仲裁程序中是否可以适用知识产权临时措施的问题。
如果单纯地讲仲裁程序中的临时措施,它已经不是一个新问题了。早在80年代,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)制定的《国际商务仲裁示范法》就已经确认了临时措施在仲裁程序中的适用(该法第17条),并得到了如德国(尤其体现在德民诉法第1033, 1041条)、澳大利亚、新西兰、香港等国家和地区的采用 。本文中,我们所要讨论的重点是仲裁程序开始后,向法院起诉之前的临时措施。对于在仲裁程序开始之前申请临时措施的问题,此处暂不做论述 。很多学术著作中已经提出改革中国目前在仲裁保全方面的制度,也提出了需要借鉴一些外国模式(主要是“并存权力模式”即: Concurrent Authority,指仲裁庭和法院在一定条件下都有权决定临时措施。)。下文中,我们将以法律比较的方式对中德仲裁程序中的临时措施进行详细论述,以求进一步明确我们在修改和完善仲裁制度时应当吸取这一模式中的哪些优点,同时如何解决和避免哪些不足。

第一节 知识产权纠纷的可仲裁性
要讨论知识产权纠纷中,在仲裁程序中适用临时措施的问题,首先要明确哪些知识产权纠纷可以通过仲裁来解决,即:明确知识产权的可仲裁性。这个问题在国际上基本达成共识,此处只对中国与德国做简单介绍。

一、德国知识产权纠纷的可仲裁性
根据联邦德国民事诉讼法(下文简称德民诉法)第1030条规定,所有的财产性权力都可作为仲裁的对象。而任何一种关于法律上的财产关系或货币的权利都属于财产性权力。知识产权作为一项典型的、可以为权利人带来经济利益的财产权,分别由不同的法律规范调整(如专利法、商标法等)。因此,原则上,知识产权是具有可仲裁性的。但尽管可仲裁性在财产权范围内得到了不断的扩大,但知识产权纠纷中仍有一些案件是不能适用仲裁的 。因专利权的无效、撤销与强制许可引起的纠纷不能适用仲裁(参照德专利法第81条),而应当由联邦专利法院受理(德专利法第65条第1款) 。在商标权纠纷中,以下情况也不能适用仲裁:有关商标登记的法律效力、无效主张与商标专用权期限届满问题 。 原因在于,上述情况应当由国家公权介入。除此之外,有关知识产权的其他纠纷在德国都具有可仲裁性。

二、中国知识产权纠纷的可仲裁性
根据我国仲裁法第2、3条的规定,平等主体间的合同纠纷及其他财产权益纠纷可进行仲裁,但依法应当由行政机关处理的纠纷除外。很明显,中德对知识产权可仲裁性的态度是一致的,原则上可以适用,但涉及国家公权的除外。按照该原则,在中国,专利权、集成电路布图设计、商标权、地理标志和植物新品种权方面的确权纠纷不能适用仲裁,应当由相关行政部门管辖。除此之外的知识产权纠纷都可适用仲裁,包括著作权的确权纠纷。在著作权法第49条和计算机软件保护条例(2001)第31条都明确了著作权合同纠纷的可仲裁性。

第二节 仲裁程序中的知识产权临时措施
TRIPS第50条规定的临时措施的适用主体是指法院或某种行政机关 。显然不能适用于仲裁程序。因为目前没有在仲裁程序中专门针对知识产权规定一套临时措施,所以,我们应当先从普通纠纷中的临时措施入手,而后归纳出适用于知识产权纠纷的一些特殊问题。
一、 仲裁程序中针对普通纠纷的临时措施
1、德国仲裁程序中的临时措施
根据德民诉法第1041条,当事人无其它规定时,仲裁庭依一方当事人的申请可以命令对争议标的采取必要的临时性措施或保全措施。下面我们将具体介绍一下它的程序。
开始:




图 2:德国仲裁中的临时措施程序

(1) 向仲裁庭申请
在可以适用仲裁的纠纷中,当事人可以自由选择,是向仲裁庭提出临时措施还是向法院提出(德民诉法第1041条)。这也体现了联合国仲裁示范法中的自由选择模式(该法第9条)。根据德民诉法第1033条,在仲裁程序开始前或开始后,仲裁协议不能排除法院依申请就仲裁程序的争议标的实施临时措施的权力。但如果先向法院提出临时措施申请,仲裁庭则无权受理申请 。程序则当然地适用上文中论述过的诉前临时措施程序。 所以,这里所要考虑的问题是当事人选择先向仲裁庭申请的情况。
第1041条中所说的暂时性(临时性)和保全性措施的范围与法院的暂时性与保全性措施的范围相同。即:仲裁程序中也能适用包括假扣押、临时处分等具有临时性和保全性的措施 ,但对人的假扣押 和针对第三人的使用禁止 除外。在其他临时措施仍无法保障申请人权益后,仲裁庭还可以对赔偿性临时措施(即:先予执行)做出裁定 。根据Lachmann的观点,证据保全也包括在仲裁庭可裁定的临时措施中 。

此外,有一个重要问题需要明确:当事人意愿对仲裁程序中的临时措施的影响。
当事人意愿被视为仲裁中当事人自治 (Privatautonomie)的标志。通过仲裁协议,当事人意愿可以对整个仲裁程序产生影响。这一概念也被称为当事人意思自治原则。在德国,适用仲裁程序中的临时措施有一个前提:当事人没有其他约定时(第1041条第1款),才可以向仲裁庭提交申请。也就是说,只要当事人没有约定不使用仲裁程序的临时措施的,就可以申请。所以,如果要在仲裁程序中使用临时措施,则仲裁协议是一个关键。这也是当事人意思自治原则的一个体现。该规定体现了两层含意:一、并非要求只有在双方当事人赋予仲裁庭做出临时措施裁定的权利时,仲裁庭才有权裁定;二则说明,即便在当事人没有对临时措施做出约定时,依一方当事人申请,仲裁庭仍然可以进行裁定。简而言之,只要仲裁协议中排除使用仲裁程序中的临时措施的,仲裁庭则无权受理相关申请。需要强调的是,这种含有排除仲裁临时措施约定(简称排除性约定)的仲裁协议只能作用于仲裁程序,它无法排除法院的诉前临时措施(德民诉法第1033条)。
排除性约定可以包括在当事人共同签署的仲裁协议中,也可以以当事人间交换的书信、电传、电报,或足以证明该项约定的其他形式出现(德民诉法第1031条)。为了减少仲裁临时措施适用中的问题,当事人应当以书面形式在仲裁协议中做出明确约定。
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齐齐哈尔市涉案物品价格鉴定管理办法

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市人民政府令
 (第1号)


  《齐齐哈尔市涉案物品价格鉴定管理办法》已经二00一年一月九日市人民政府第五十八次常务会议通过,现予以发布,自二00一年一月十二日起施行。

                            代市长 杨信
                          二00一年一月十二日
          齐齐哈尔市涉案物品价格鉴定管理办法



  第一条 为了加强对本市涉案物品价格鉴定工作的管理,维护国家利益,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保证司法和行政执法活动的正常进行,根据国家和省有关规定,结合我市实际,制定本办法。


  第二条 本办法所称涉案物品价格鉴定,是指价格鉴定机构接受司法机关、行政执法机关、仲裁机构或者案件当事人(以下简称委托方)的委托,对刑事、民事、经济、行政以及仲裁案件中涉及的各种扣押、追缴、没收及纠纷、拍卖、变卖、处理物品(包括土地、房产)的价值进行的评估、计算、确认和认证。


  第三条 在本市行政区域内进行涉案物品价格鉴定,均须遵守本办法。


  第四条 涉案物品价格鉴定,应当遵循“公平、公正、诚实信用”的原则。


  第五条 市、县(市)人民政府价格主管部门是价格鉴定工作的主管部门,负责所辖行政区域的价格鉴定的监督管理工作。其中,涉案物品的价格鉴定工作,同时接受司法行政管理部门的管理。


  第六条 涉案物品价格鉴定由市人民政府价格主管部门指定的价格鉴定机构--齐齐哈尔市价格认证中心承办。各县(市)涉案物品价格鉴定由各县(市)价格认证中心承办。其他任何机构和个人不得从事涉案物品的价格鉴定工作。
  涉案物品价格鉴定机构必须取得省级价格主管部门、司法行政主管部门核发的《价格评估机构资格证书》、《司法鉴定许可证》后,方可从事涉案物品价格鉴定业务。


  第七条 委托方在委托时应当出具《涉案物品价格鉴定委托书》,并提供鉴定需要的鉴定样品、资料及相关文书。委托书应加盖委托单位公章和经办人名章。
  价格鉴定机构受理委托后,依据国家《价格认证管理办法》和《黑龙江省涉案物品操作规程》规定进行价格鉴定。


  第八条 价格鉴定机构应自接到委托书之日起7日内对涉案物品作出鉴定结论
,出具《价格认证书》。委托时双方对鉴定期限另有约定的除外。


  第九条 委托人对价格鉴定结论有异议的,在接到《价格认证书》之日起15日内,可以申请补充鉴定、重新鉴定或是最终复核裁定。
  根据国家有关规定,国家计划发展委员会价格认证中心是最终复核裁定机构。


  第十条 涉案物品价格鉴定的基准日,应当由委托方根据案件发生时的实际情况确定。法律、法规另有规定的,依照其规定确定。


  第十一条 下列涉案物品,鉴定机构不予价格鉴定
  (一)毒品、淫秽物品、枪支弹药、管制刀具等违禁品;
  (二)馆藏二级以上珍贵文物;
  (三)国家重点保护的动植物;
  (四)国家规定的其他不准进行价格鉴定的涉案物品。


  第十二条 对流通领域的涉案物品,属于政府定价的,按政府定价计算;属于政府指导价的,按政府指导价的基准价计算;属于市场调解价的,按市场中准价格计算。其中:
  (一)涉案不动产(包括房屋、土地)的使用年限、地段、环境率、结构等因素,按国家有关规定计算。
  (二)已经灭失或损毁的物品,根据委托人提供涉案当事人的陈述、供述、证人证言以及其他有效凭证等资料,按有关估价原则计算其价值。
  (三)被盗手持移动电话机等特殊物品价格鉴定,按国家有关规定,只计算其本身被盗时的实际价值,不含其他费用。


  第十三条 涉案物品价格鉴定的收费标准按省财政厅、省物价局有关文件规定执行。


  第十四条 涉案物品价格鉴定人员在鉴定过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由价格主管部门给予行政处分,并收回《价格鉴定资格证书》。构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第十五条 违反本办法规定,未经市人民政府价格主管部门指定,擅自从事涉案物品价格鉴定业务的,由市价格主管部门对评估单位处以一万元以下的罚款,对执业个人处以一千元以下的罚款。


  第十六条 本办法由齐齐哈尔市物价局负责解释。


  第十七条 本办法自二00一年一月十二日起施行。

关于印发《快递行业特许经营(加盟)合同》(示范文本)的通知

国家邮政局 国家工商行政管理总局


关于印发《快递行业特许经营(加盟)合同》(示范文本)的通知

各省、自治区、直辖市邮政管理局、工商行政管理局:
  为规范快递企业加盟行为,指导快递企业提高管理效率,节约交易成本,规避经营风险,平衡加盟双方权利义务关系,促进快递市场健康发展,国家邮政局与国家工商行政管理总局联合制定了《快递行业特许经营(加盟)合同》(示范文本)GF-2011-2511(以下简称“示范文本”)。现予印发,自2011年5月1日起施行。
  各地邮政管理部门、工商行政管理机关要充分认识推行示范文本的重要意义,结合本地实际,指导快递企业做好施行工作。要密切注意施行情况,如有问题及时向国家邮政局、国家工商行政管理总局报告。
                     国家邮政局 国家工商行政管理总局
                       二〇一一年二月九日

GF-2011-2511


快递行业特许经营(加盟)合同
(示范文本)





国 家 邮 政 局
制定
国家工商行政管理总局

二〇一一年二月
使用说明
1.本合同文本为示范文本,依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国商标法》、《商业特许经营管理条例》(国务院令第485号)、《快递市场管理办法》(交通运输部令2008 年第4号)、《快递业务经营许可管理办法》(交通运输部令2009 年第12号)以及《快递服务》邮政行业标准制订,供当事人签约使用或参考。
2.本合同中的空白行,供双方当事人填写,以对本合同条款进行选择和补充约定。合同签订生效后,被选择的条款和补充约定的内容视为双方同意的内容。
3.双方关于快递服务操作规程有具体约定的,作为本合同附件,附在合同正文之后,与本合同具有同等的法律效力。








快递行业特许经营(加盟)合同
合同编号:
特许人(加盟授权方):
注册地址:
邮政编码:
营业执照注册号:
快递业务经营许可证号:
法定代表人: 联系电话:
电子邮箱:

被特许人(加盟方):        
注册地址:
邮政编码:
营业执照注册号:
快递业务经营许可证号:
法定代表人: 联系电话:
电子邮箱:

特许人与被特许人本着自愿、平等、公平和诚实信用原则,经过充分友好协商,签订本特许经营(加盟)合同:
1.特许人(加盟授权方)具备的条件
1.1 特许人系依法设立、取得快递业务经营许可证,并有权在第3.1条规定的地域范围内从事快递业务的的企业法人。
1.2 特许人拥有 快递特许经营权,包括注册商标 (名称及权属证书号)、企业标志 (名称、图形)、专利 (专利号)、专有技术 (名称及权属证书号)、经营模式等经营资源。
1.3 特许人在中国境内拥有至少2家从事快递服务1年以上的直营店或者由其子公司、控股公司建立的快递服务直营店。
2.被特许人(加盟方)具备的条件
2.1 被特许人系依法设立、取得快递业务经营许可证的企业法人。
2.2 被特许人具备从事快递服务的经营场所,该经营场所的地址 ,建筑面积 平方米,营业面积   平方米。被特许人应当及时向特许人提供经营场所的权属证明。
2.3 被特许人至少拥有熟悉快递服务业务的员工 名。
2.4 被特许人至少配备供快递服务使用的电话 部(号码附后);手机 部(号码附后);如遇号码变更,被特许人应及时通知特许人。
2.5 被特许人拥有不低于人民币 万元的注册资金。
2.6 被特许人拥有从事快递服务的机动车 部(车牌号附后)。
2.7 被特许人拥有与特许人快递服务计算机信息系统网络接入的设施设备。
3.特许经营权的授予
3.1在 (区域或四至)地域范围内,特许人将拥有的:
注册商标权;
企业标记权;
专利权;
其他权利
在内的特许经营权授予被特许人独占性使用。被特许人可以在快件揽收与派送、员工制服、经营场所装潢装饰、广告宣传及推广、 等方面使用特许人已授予的特许经营权。
3.2 未经特许人同意,被特许人不得改变特许人所授予的特许经营权的相关内容,不得扩大特许人授予的特许经营权使用范围。
3.3 特许人应当自本合同签订之日起 日内,将有关特许经营权的权属证明及其他资料交付被特许人。
4.合同期限
4.1 本特许经营合同有效期自   年  月  日起至   年  月  日。
4.2 任何一方提出在合同期间解除合同的,应当至少提前 日用书面形式向对方提出,经双方协商一致,合同终止。
5.特许经营费
被特许人应当自合同生效后 日内,按以下第 种方式向特许人支付特许经营费:
(1)自合同签订之日起 日内,向特许人一次性支付特许经营费人民币 元;
(2)被特许人按定期于每年 月分期向特许人支付特许经营费 元。
(3)其他方式
6.履约保证金
双方就履约保证金的约定,具体内容见附件1。
7.特许人的义务
7.1 特许人应当向被特许人提供以下 特许经营产品及服务,并保证其所提供的产品和服务没有品质或权利上的瑕疵:
(1)完整的企业识别及管理系统(硬件及软件);
(2)统一的经营模式、快递网络使用指导及员工培训;
(3)充足、连续、保证质量的物料供应;
(4)统一的店面装潢、人员着装及设备采购;
(5)统一的广告宣传及促销支持;
(6)异地快件的运输、中转(含仓储)及派送服务;
(7)其他
7.2 特许人应当自合同签订之日起 日内,向被特许人提供有关经营模式、管理制度、店面装潢形式、人员着装标准、网络接入方式等有关特许经营体系的书面资料(经营手册),该书面资料作为本合同的附件,为特许人承诺的一部分。
7.3 本合同有效期内,特许人应当对被特许人或其指定的人员提供不少于 次或 次/年的统一培训。
7.4 特许人在特许经营过程中,应当及时向被特许人披露有关特许经营权的重大变化、所涉及的诉讼或仲裁及其他可能对被特许人有重大影响的信息。
7.5 特许人应当自本合同订立之日起15日内,按照《商业特许经营管理条例》的规定,向有关行政主管部门备案。
8.被特许人的义务
8.1 被特许人应当按照特许人订立的收费标准对外开展业务,不擅自提高或降低收费标准。
8.2 被特许人应当按照特许人订立的费用结算标准,按 (日/月/年)与特许人以及特许人的其他被特许人进行费用结算。
8.3 被特许人在快递服务过程中应当使用由特许人或特许人指定的供应商供应的详情单、封套等物料;未经特许人同意,不使用其他来源的物料。
8.4 被特许人遇股东、经营场所、注册资本等发生变更,遭遇重大债权债务纠纷,或发生与快递经营有关的其他事项的变更,应当及时告知特许人。
8.5 在合同期间以及合同终止后 (年/月)内,被特许人及其雇员应当保守其所掌握的特许人的商业秘密;未经特许人同意,不披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。
8.6 未经特许人同意,被特许人不将特许人授予的特许经营权转让给第三方。
8.7 在本合同有效期内,未经特许人同意,被特许人不使用自己的品牌从事快递服务,也不同时代理其他快递服务公司的快件派送业务,双方当事人另有约定的除外。
8.8 被特许人应当按照特许人订立的服务标准揽收和派送快件。被特许人应当接受特许人对其服务质量进行的检查,对违反特许人服务标准的行为,应当予以改正。
8.9 被特许人应当按照特许人要求的时间、形式保存快递详情单等原始资料,并定期向特许人报送各种报表。
9.广告宣传
9.1 特许人对其品牌形象进行推广和宣传,可以向被特许人收取广告费,双方约定广告费的收取标准、数额及交付方式如下:

9.2 被特许人可以发布与其快递服务有关的宣传广告,可能涉及特许人的知识产权、经营理念、商业秘密等内容时,应当经过特许人审查同意后方可发布。
10.合同的变更和解除
10.1 双方协商一致,可以书面形式变更本合同的相关条款。
10.2 被特许人可以在本合同订立之日起 日内向特许人提出无条件解除合同的请求。
10.3特许人未按照约定向被特许人交付特许经营的权属证明、特许经营体系资料等相关资料,经被特许人书面催告后,特许人仍未交付或提供,导致被特许人无法从事快递服务业务的,被特许人有权书面通知特许人解除合同。
10.4特许人的特许经营体系存在瑕疵,导致被特许人无法继续从事快递服务活动的,被特许人有权书面通知特许人解除合同。
10.5 被特许人无法达到特许人有关服务质量标准的要求,经督促后 日内仍无明显改善,已经或可能影响特许人的整体运营形象的,特许人有权书面通知被特许人解除合同。
10.6 被特许人未按合同约定交付本合同项下的各种费用,经特许人书面催告后 日内仍未交付的,特许人有权单方解除合同。
11.违约责任
11.1 被特许人擅自超出合同约定的地域范围揽收快件,对特许人及特许人的其他直营店、被特许人造成损失的,应当对损失予以赔偿。
11.2 被特许人未经特许人同意,擅自提高或降低收费标准,对特许人及特许人的其他直营店、被特许人造成损失的,应当对损失予以赔偿。
11.3 被特许人未经特许人同意,披露、使用或者允许他人使用特许人的商业秘密,给特许人造成重大损失的,应当对损失予以赔偿。
11.4 未经特许人同意,被特许人擅自将特许经营权转让给第三方,应当向特许人支付违约金 元。
11.5 未经特许人同意,被特许人以自有品牌从事快递服务,或者代理其他同类公司快递业务的,应当向特许人支付违约金 元。
11.6 特许人未按照本合同约定向被特许人提供经营指导、业务培训与协助的,应当向被特许人支付违约金 元。
11.7 特许人未按照本合同约定向被特许人提供特许经营体系的书面资料,经被特许人书面催告后在 日内仍未履行的,应当向被特许人支付违约金 元。
11.8 特许人提供的知识产权、物料及其他特许经营产品存在瑕疵,对被特许人的经营活动造成损失的,应当对损失予以赔偿。
11.9 任何一方未按照本合同约定向对方进行信息披露,给对方造成损失的,应当对对方的损失予以赔偿。
12.争议解决方式
与本合同有关的一切争议,双方应当协商解决,也可向有关部门或行业协会申请调解;协商或调解不成的,按下列第 种方式解决:
(1)将争议提交 仲裁委员会仲裁。
(2)依法向 人民法院起诉。
13.其他
本合同一式 份,双方各持 份,具有同等的法律效力。

特许人: 被特许人:
法定代表人: 法定代表人:
委托代理人: 委托代理人:
签约日期: 签约日期:
签约地点:






附件1:
1.被特许人自合同签订之日起 日内,向特许人缴纳履约保证金 元。
2.被特许人应当在银行开设专门账户(账户号: )存放履约保证金,履约保证金只能用作以下用途:


3.履约保证金的使用方式(程序):

4.双方对履约保证金的使用有争议时:


5.保证金少于 时,被特许人应当在收到特许人书面通知后 日内补足。
6.履约保证金的归还方式:


7.履约保证金未能足额按时归还的:


8.履约保证金未按约定的用途使用的: