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海上保险赔偿原则的法律解析/陈朝晖

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 00:41:17  浏览:9519   来源:法律资料网
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海上保险赔偿原则的法律解析

陈朝晖*
(浙江万里学院 法学院,宁波 315100)


中文摘要:海上保险最为重要的环节是解决赔偿的问题,赔偿原则是海上保险法基本原则的逻辑终点。赔偿原则包括全部赔偿原则、及时赔偿原则和赔偿实际损失原则三个方面。从赔偿原则中,又可以派生出代位原则和分摊原则。代位原则包括物权代位和债权代位。
关键词:海上保险法 赔偿原则 全部赔偿原则 及时赔偿原则 赔偿实际损失原则
On Principle of Indemnity
Abstract:Principle of indemnity is the one of the basic principles of marine insurance law. It includes: (a) Principle of entire indemnity (b) Principle of offering indemnity in time (c) Principle of indemnity for the practical losing. And it also can infer two following aspects: Principle of subrogation and Principle of contribution.
Key words: Marine insurance law; entire indemnity; offering indemnity in time; indemnity for the practical losing; subrogation; contribution.

财产保险的根本职能是补偿被保险人意外的经济损失,从而有利于社会的稳定和公平的实现;被保险人对保险的需求在于转移其可能遭遇到的风险,其意外受到的损失可以得到一定程度上的填补。因此保险合同是一种赔偿合同,海上保险合同亦然。英国《1906年海上保险法》第一条规定:“A contract of marine insurance is a contract whereby the insurer undertakes to indemnify the assured, in manner and to the extent thereby agreed, against marine losses, that is to say, the losses incident to marine adventure.”(海上保险合同,是指保险人按照约定的方式和程度,对被保险人遭受与海上风险有关的海上损失负责赔偿的合同。)我国《海商法》第216条规定:“海上保险合同,是指保险人按照约定,对被保险人遭受保险事故造成保险标的的损失和产生的责任负责赔偿,而由被保险人支付保险费的合同。”由此可见,海上保险最为重要的环节是解决赔偿的问题,赔偿原则(Principle of Indemnity)是海上保险的一项重要的基本原则。
赔偿原则最典型的案例是英国上议院Rickard v. Forestal Land, Timber and Railway Co.一案。英国上议院赖特(Wright)大法官对此案的判决是:“立法机构和法院的目的都是使作为保险基本原则的损害赔偿生效,并在需要实施时适用于与之相关的各种不同的事实和法律的复杂情况。”①
赔偿以损害为前提,既无损害无赔偿(No Loss ? No Indemnity)。当保险标的没有发生任何损失时,保险人只收取保险费,而不负任何责任。其用意在于防止有人利用保险进行以赢利为目的的投机,有意制造损失,以保障社会整体利益和保持经营的稳定性,在这一点上赔偿原则与保险利益原则是相通的。
赔偿原则包括全部赔偿原则、及时赔偿原则和赔偿实际损失原则三个方面的含义。

一、全部赔偿原则
全部赔偿的内涵是指被保险人在发生保险事故,遭受经济损失时,有权获得保险金额限度内全面充分的赔偿。这是学界的共识。但何为全面和充分?有论者提出其含义是使被保险财产回复到损失发生前的原状。①
作者认为,所谓全面充分的赔偿,不是将被保险财产回复到损失发生前的状态,而是回复到如同风险没有发生而应具有的状态。因为就前者而言,预期利润不在海上保险保障之列,但预期利润属于保险利益。②因此全面充分赔偿,包括赔偿实际利益的损失和赔偿期待利益的损失。这是保险利益原则与赔偿原则相协调统一的内在要求。我国合同法理论有关违约的损害赔偿也贯彻完全赔偿原则,要求违约方不仅应赔偿对方因其违约而引起的现实财产的减少,而且应赔偿对方因合同而得到的履行利益。③尽管部门法之间存在差异,然法律的逻辑应当是相通的和统一的,合同法的救济理论值得海上保险法吸收和借鉴。
全部赔偿原则确立于一八八三年,时任法官的Brett说:“适用于保险法中的一切原则的唯一基础,依个人意见,乃是保险合同是赔偿合同,此合同的目的是被保险人在保单范围内发生的损失,必须取得充分赔偿,但不能超过充分赔偿的范围以外,这是保险的基本原则。如有任何改变此原则的情况发生,不论是阻碍被保险人的取得充分赔偿,或给予被保险人比充分赔偿以更多的赔偿,均可被肯定地认为是错误的。”④
全部赔偿是以被保险人足额投保为前提的,因此,“不足额保险”和海上保险合同中订立“免赔额”条款的情况除外。
1.不足额保险
当保险金额(Amount insured)等于保险价值(Value insured)时,这种保险称为足额保险(Fully insured),当保险金额低于保险价值时,这种保险称为不足额保险(Under insured)。
有论者认为,不足额保险通常发生在不定值保险的情况下,由于保险期限内保险价值上涨而使保险金额低于保险价值。⑤所谓不定值保险(Unvalued Insurance),是指保险人与被保险人对保险标的事先不约定保险价值,而是由被保险人自行确定保险金额并载于保险合同。保险费依照保险金额计算。如保险标的遭遇保险责任范围规定的事故损失时,保险人应另行确定保险价值作为理赔的依据。保险价值一般以发生损失所在地当时的市场完好价值为准。损失时的实际价值高于保险金额,保险人按保险金额与损失时的实际价值的比例来计算赔款。这种不定值保险在实践中已很少使用。⑥
实际上,按照现代风险管理理论,对风险的规避,保险只是其中的方式之一,而且并非总是对被保险人经济上最为有利的方式。因此被保险人可能有意安排比例投保(成数投保),即有意自留一部分风险,以减少保险费的支出。这与全部赔偿原则并不矛盾,后者是指对于保险人按照保险合同需要承担的风险,保险人得全部负责,赔偿被保险人。①因此,在定值保险合同中,被保险人也可能出于综合各方因素的考虑而与保险人确定一个低于保险价值的保险金额。定值保险合同成立后,如发生保险事故,造成财产全部损失时,则保险人只按确定的最高保险金限额承担责任。如果是部分损失,只需要确定损失的比例,该比例与双方确定的保险价值的乘积,即为保险人应支付的赔偿金额。②
2、免赔额
免赔额(franchises或deductible,A clause in an insurance policy that exempts the insurer from paying an initial specified amount in the event that the insured sustains a loss),是指保险合同双方当事人事先商定的一个具体数额,对承保风险造成的损失的索赔累计金额若,保险人不予赔偿。要求被保险人在保险人做出赔偿之前承担部分损失,其目的亦在于降低保险人的成本,从而使得降低保费成为可能。对被保险人来说,由自己来承担一些小额的、经常性的损失而不购买保险是更经济的。因此这种做法在法律上也值得肯定。
不足额保险和免赔额还可以加强被保险人对保险标的的责任心,并防止道德风险的发生。因此在实践中是广为采用的。

二、及时赔偿原则
保险事故发生后,保险人不但要全部、充分的赔偿被保险人的损失,而且这一赔付还必须是及时的,不能无故拖延。经济损失能够得以及时填补,令被保险人不致因意志以外的客观因素而陷入经济困境,从而保障其继续从事经济活动的能力和活力,是财产保险最具吸引力和根本目的所在。相反,保险人不及时理赔,无故拖延,或违约拒赔,则与保险的目的和初衷南辕北辙,在损害保险这一经济制度的同时也对社会伦理道德产生消极的影响,因此这是海上保险立法所应予坚决否定和力图避免的。
我国《海商法》第237条对及时赔偿做了原则性的规定:“发生保险事故造成损失后,保险人应当及时向被保险人支付保险赔偿。”我国《保险法》第23条、25条做出了进一步具体的规定:保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后,应当及时作出核定;对属于保险责任的,在与被保险人或者受益人达成有关赔偿或者给付保险金额的协议后十日内,履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对保险金额及赔偿或者给付期限有约定的,保险人应当依照保险合同的约定,履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的,除支付保险金外,应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内,对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的,应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予支付;保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后,应当支付相应的差额。可见我国立法上认为及时赔偿是保险人的一项合同义务,如果保险人不履行该义务,应当承担合同责任。
及时赔偿原则,受到各国现代保险立法的重视。根据美国有些州的法律,保险人有违及时赔偿义务的,被保险人得在保险合同之外,对保险人提起侵权之诉,并要求惩罚性赔偿,反映了一种新的立法趋势。③
英美法系的侵权行为法倾向于认为:侵权行为是违反了法律规定的对一般人的义务,而不是当事人自行协定的、仅仅是针对特定人的义务。①全部赔偿是基于保险合同当事人之间的约定而产生的合同义务,但“及时”履行义务则是法律对一般人的要求。
本文作者认为:美国的立法是我国海上保险法所应当借鉴的。单纯的违约责任其损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。这是采取比较法上居于有力地位的“可预见规则”而做出的立法选择。②违约赔偿一般是为了弥补当事人因一方违约而产生的损害,一般不具有惩罚性。③而惩罚功能是大陆法系和英美法系公认之侵权行为制度的规范功能。④有鉴于此,侵权行为制度的引进可以更有力的拘束保险人及时理赔,更好的保障被保险人的利益,同时赋予受损害的被保险人以选择的自由。但应当注意的是,违约责任采用严格责任的归责原则,而侵权责任则是过错责任的归责原则。因此被保险人如果提起侵权之诉,将必须负担较重的举证责任。
有论者指出:及时赔偿原则不仅是对保险人的要求,同时也约束被保险人。其依据在于:及时赔偿的前提是被保险人及时通知并提供全部证据和材料,否则,保险人可以不负赔偿责任。⑤
本文作者认为:“赔偿”是保险人的义务,“及时赔偿”也只能约束保险人。至于被保险人“及时”通知及其他义务,虽然是“及时赔偿”的前提,但毕竟已超出了“赔偿”的范畴,这是两个问题,不能混为一谈。因此被保险人不受“及时赔偿”原则的约束,虽然其某些行为是“及时赔偿”实现的前提,但对其有约束力的是其他法律原则或规范。

三、赔偿实际损失原则
赔偿实际损失原则,是指保险人对被保险人的赔偿,要恰好与被保险人的实际损失相吻合,使被保险人的经济状况不受保险事故的影响。赔偿实际损失不但包括既得利益的损失,也包括期得利益的损失。赔偿实际损失原则和全部赔偿原则的目标是相同的,都是要使被保险人回复到如同保险事故没有发生的状态,但二者的侧重点不同:全部赔偿原则要求保险人为“充分的赔偿”,即不能“少赔”;赔偿实际损失原则要求保险人为“必要的赔偿”,即不能“多赔”。少赔和多赔都是与赔偿原则不相吻合的,只有不多不少、恰到好处方是赔偿原则的准确内涵。
赔偿实际损失原则也是赔偿原则与保险利益原则相协调的内在要求。保险合同是一种补偿性合同,旨在补偿被保险人的损失,而不能使其从中获利,因此保险合同的履行以保险利益为基础。如果保险理赔使被保险人获得保险利益之外的利益,则有激发被保险人人为制造保险事故以从中牟利之虞,扩大了道德风险,将给社会的稳定运行和伦理体系谱上一笔不和谐音符。
在海上保险实务中,几乎所有货物保险和船舶保险都是“定值保险”。依据英国法的规定,定值保险是指保险合同当事人约定保险标的的价值并在保险单上写明,该约定的价值为决定性的保险价值,当保险标的发生全损时,即使其实际价值高于或低于约定的价值,也仍按约定的价值赔偿。① 定值保险的优点在于,当保险事故发生时,省却核定保险价值的程序,使及时赔偿原则得以顺利实现。同时避免双方在理赔过程中对保险标的的实际价值发生争执,有避纷止争之效。
然而,如果保险金额超出保险标的物实际价值过多,则难免背离保险利益原则。因此,法律应当对不适当的定值保险予以否定。
依据英国《1906年海上保险法》,除保险利益关系外,如果定值有欺诈性质,该定值可以无效。此无效并非仅指定值无效而重估价值,而是指该合同自始无效,因为此种情况属于违反契约基础的行为。
但在大陆法系,则大多认为定值如果明显过当,仅是定值问题,应不影响合同,所以可以由保险人举证而减少定值的金额(如德、日等国的立法),或经法院斟酌裁定另改变其定值(如法、荷、比等国的立法)。②
我国《海商法》规定:保险金额超过保险价值的,超过部分无效。但是,又规定保险标的的保险价值由保险人与被保险人约定。因此,我国法律并没有对不当定值加以有力的调整,这无疑是我国海上保险法所应予完善的。
那么,我国立法在此问题上应采英美模式还是大陆模式呢?本文作者认为采后者为妥。不仅是因为我国传统上是大陆法系,在逻辑上易于统一协调。从现实的角度出发,由于保险市场的不规范和社会伦理的缺失,保险人经常动员被保险人多投保以收取更多保费。如果采英美模式显然对被保险人有失公允。
全部赔偿原则、及时赔偿原则和赔偿实际损失原则共同构筑赔偿原则的内容,三者是互相依赖、不可分割的。从赔偿原则中又派生出两个重要原则,即代位原则和分摊原则。

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  2012年是刑事诉讼法学研究活跃、成果丰硕的一年。为促进刑事诉讼法的修改完善和修改后刑事诉讼法的贯彻实施,理论界和实务界共同携手,积极参与,建言献策,取得了良好的成绩,作出了应有的贡献。

  一、关于“尊重和保障人权”入法的意义

  尊重和保障人权是我国宪法确立的一项重要原则,体现了社会主义司法制度的本质要求。此次刑诉法修改,最大亮点是将“尊重和保障人权”写入总则。这是我国第一次在部门法律中明确规定“尊重和保障人权”,具有重要的意义。

  关于将“尊重和保障人权”载入刑诉法的意义,有学者认为,首先,将其明确作为刑诉法的一项重要任务,对整部刑诉法的基本原则、制度和程序起到提纲挈领的指导作用;其次,也会带动其他某些部门法的制定或修改时更加重视贯彻“尊重与保障人权”这一重要宪法原则。也有学者认为,修改后刑诉法将“尊重和保障人权”写入总则,既是落实宪法要求的体现,也是给“惩治犯罪”划定一个清晰的界限,特别是给刑事诉讼中的公权力“系好安全带”。有学者总结,修改后刑诉法在加强人权保障的指导思想下,在以下方面进一步完善了对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障措施:改革完善辩护制度,扩大法律援助范围;规定不得强迫自证其罪,确立非法证据排除规则;严格限制采取强制措施后不通知家属的情形;完善侦查阶段讯问犯罪嫌疑人程序;进一步保障被告人获得公正审判权;强化检察机关保障人权的法律监督职能。

  总之,大家普遍认为,修改后刑诉法明确地将“尊重和保障人权”写进总则,并通过修改、补充和完善相关具体制度和程序,加强刑事诉讼活动中对公安司法机关权力的规制和诉讼参与人权利的保护,增强诉讼的透明度和对抗性,翻开了我国刑事司法领域人权保障和民主司法的新篇章,成为我国刑事司法制度史上新的里程碑。

  二、关于刑事辩护制度的发展

  辩护是现代刑事诉讼的重要制度,也是此次刑诉法修改的重要内容。围绕刑诉法修改关于辩护方面的新规定及其落实,理论界展开了热烈的讨论。

  有学者认为,关于律师法与刑诉法相互冲突的问题,在修改后刑诉法中大体得到解决。修改后刑诉法对“辩护人的责任”给予重新定位,确立了实体辩护与程序辩护并重的辩护格局;明确了侦查阶段“辩护律师”的法律地位并完善了刑事法律援助制度。也有学者指出,刑事诉讼制度的改革与发展,对传统刑事辩护理论提出挑战。“法律意义上的辩护”才是辩护活动的真正归宿。随着非法证据排除规则的确立和量刑程序改革的兴起,中国的刑事辩护逐步具有了包括“无罪辩护”、“量刑辩护”和“程序性辩护”在内的多元化辩护形态。

  关于律师在侦查阶段有无调查取证权的问题,学界存在较大争论。有学者认为,修改后刑诉法第36条在列举辩护律师侦查环节的职能时并未明确律师有无调查取证权,加之修改后刑诉法第41条在此次修法过程中没有变化,此外修改后刑诉法第37条规定,自案件移送审查起诉之日起,(辩护律师)可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据,表明律师在侦查环节没有调查取证权。另有学者认为,此次刑诉法修改后,侦查阶段的律师已具备辩护人身份,刑诉法第33条确立了律师在侦查阶段的“辩护律师”地位,据此按照第41条的规定,律师在侦查阶段当然具有调查取证权。此外根据第40条也能佐证上述观点。还有学者认为,修改后刑诉法对于律师在侦查阶段有无调查取证权规定并不清楚,在此情况下,从有利于被追诉人原则出发,应当解释为辩护律师有权进行调查取证,但调查取证权的范围有所限制。

  刑事法律援助制度的完善也是此次辩护制度修改的重要内容之一。首先,在援助对象上,从原来法定法律援助的三种人扩大到五种人,增加了“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人”和“可能被判处无期徒刑的人”;其次,在提供法律援助的诉讼阶段上,由原来的审判阶段提前到侦查阶段与审查起诉阶段;最后,提供法律援助的方式是“人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”,将“法律援助的责任”从过去由律师承担改变为由政府设立的法律援助机构承担。有学者评价,尽管此次修改距离解决现实需要仍有较大差距,但毕竟向前迈进了一大步。随着国家经济社会的不断发展,我国的刑事法律援助事业仍应不断完善。

  三、关于刑事证据规则的完善

  证据是刑事诉讼活动的基石,也是认定案件事实的根据。刑诉法修改对我国刑事证据制度作了重要完善。其中,确立不得强迫自证其罪原则,非法证据排除规则,解决证人、鉴定人出庭作证问题等内容,均是证据部分修改的重点。学界普遍认为修改后刑诉法对我国刑事证据制度所作修改具有积极意义。

  关于证明责任和证明标准的新规定,既是立法修改的重点,也是学界讨论的热点。关于证明责任问题,修改后刑诉法第49条规定,公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。这是我国第一次在刑诉法中明确证明责任的分担。然而,关于立法中使用了“举证责任”而非“证明责任”,有学者认为,证明责任的核心是结果责任,而非行为责任。从举证行为看,能够驱动举证行为的可以是责任规范,也可以是权力规范。因此将“举证责任”改为“证明责任”更为适宜。

  关于证明标准问题。修改后刑诉法第53条增补了第2款,规定:“证据确实、充分,应当符合以下条件:定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”这是我国通过立法方式对刑事证明标准中“证据确实、充分”作出进一步解释。有学者分析,其中关于“排除合理怀疑”的规定,是对运用证据认定案件事实所要达到程度的要求,是关于证明标准的新解释。排除合理怀疑标准被认为是人类认识活动规律在刑事诉讼中的体现,能够很好地反映现代社会的价值选择,能够实现“疑罪从无”的人权保障理念,确保事实认定者作出正确的决定,同时也有利于减少错判的风险。修改后刑诉法确立“排除合理怀疑的证明标准”将在惩罚犯罪和保障人权两个方面发挥重要作用。但也有学者对此表示质疑,认为我国尚不存在适用“排除合理怀疑”这一证明标准的现实条件和程序保障。将“证据确实、充分”与“排除合理怀疑”等同,可能导致司法实践中的混乱,尤其在死刑案件中,可能使司法人员产生证明标准降低的误解。

  四、关于技术侦查措施的规范适用

  规范侦查行为,提升侦查能力,是修改后刑诉法在完善侦查程序方面的主要内容。侦查程序的完善在强化权利保障的同时加强权力制约,着重完善讯问犯罪嫌疑人的程序,遏制刑讯逼供及其他非法取证行为。同时,出于侦查犯罪的需要和加强程序规制的考虑,在“侦查”章中增设“技术侦查措施”一节,从第148条至第152条对技术侦查、隐匿身份的侦查以及控制下交付三种特殊侦查手段作出规定,引起理论界和实务界的高度关注。

  首先,对技术侦查规定立法的整体评价。有学者认为,此次刑诉法修改对侦查程序所做调整中,最大的一项变化就是将技术侦查措施正式写入法律。该项规定,体现了党和国家对技术侦查这一敏感、重大的公权力开始由政策管理转向法治管理,是“政策技侦”向“法治技侦”转型的重大开端,具有历史性进步。从检察机关视角看,技术侦查措施的增加为今后的侦查工作提供了更多选择取证方式的机会,有利于减轻检察机关对口供的依赖,为获取更多物证、书证创造条件。但是,有学者指出,修改后刑诉法对技术侦查的规定不够具体、明确,采用了一些诸如“经过严格的审批手续”、“按照规定交有关机关执行”、“采取技术侦查措施的种类”等模糊用语。因此,在政策与法律双重规制的现实情况下,技术侦查权的行使在遵守法律规定的同时,仍需依赖政策调整。

  关于自侦案件中检察机关是否有秘密侦查权的问题,存在争议较大。有人认为,赋予检察机关在自侦案件中秘密侦查权是必要的,有利于打击贪腐犯罪。对此有学者表示反对,从三个方面论证了检察机关不享有秘密侦查权:首先,刑诉法规定秘密侦查由“公安机关负责人决定”的这一表述本身意味着秘密侦查不适用于检察机关的自侦案件;其次,从刑诉法的表述上看,虽然“侦查机关”的表述涵盖了检察机关,但是关于秘密侦查部分并未涉及检察机关。最后,以情理、法理、案件的需要来论证检察机关是否有秘密侦查权缺少法律依据,法律未授予的公权力不得行使。折中论者则认为,秘密侦查权能否适用于自侦案件,不能一概而论,需结合具体案件具体分析。

  五、关于强制措施的适用

  强制措施是刑事诉讼中的一项重要制度,关乎国家权力行使和公民权利保障之间的平衡。有学者评价,修改后刑诉法对强制措施作了大幅修改,完善了强制措施的基本内容,强化了强制措施体系的层次性和系统性,在控制犯罪和人权保障之间加以平衡,其进步意义重大。

  有学者认为,此次刑诉法修改使审查逮捕中的几项工作发生较大变化,其中尤以审查逮捕条件中的“逮捕必要性”为最。针对司法实践中对逮捕条件理解不一致的问题,修改后刑诉法将原逮捕条件中“发生社会危险性,而有逮捕必要”的规定细化为五类具体情形。为保证检察院正确行使批准逮捕权,增加规定了检察院审查批准逮捕时讯问犯罪嫌疑人和听取辩护律师意见的程序,以及在逮捕后对羁押必要性继续审查的规定。对逮捕条件的细化和审查批捕程序的完善,特别是逮捕后对羁押必要性的审查,将给检察机关的工作方式和工作机制提出新的要求,带来新的挑战。

  此外,监视居住强制措施也是此次刑诉法修改中和修改后各界关注的焦点之一。修改后刑诉法将监视居住定位为减少羁押的替代措施,规定了与取保候审不同的适用条件,增加了指定居所监视居住的执行方式,并明确检察机关对指定居所监视居住的决定和执行实行监督。关于指定居所监视居住的定性以及适用条件、法律后果问题,学界存在一定质疑。有人认为,指定居所监视居住在法律性质上不同于通常的监视居住,也区别于其他羁押性和非羁押性强制措施,事实上成为一种独立的强制措施种类。修改后刑诉法对指定居所监视居住的规定尚不够具体,给办案机关留下过大裁量空间,容易导致滥用。为此,建议进一步明确指定居所监视居住在强制措施体系中的独立地位、采用“准司法化”的适用程序、细化适用条件,以确保适用的慎重性、妥当性。

  六、关于庭前审查和准备程序的改革

  审判阶段是决定被告人是否有罪和判处刑罚的关键阶段,其改革完善也是此次刑诉法修改的重头戏,涉及内容广,修改条文多,改革力度大。主要分为对现有程序加以完善和增设特别程序两大部分。

  关于卷宗移送制度的改革。修改后刑诉法第172条规定,检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向法院提起公诉,并将案卷材料、证据移送法院。有观点认为,这一修改恢复了1979年刑诉法规定的“卷宗”移送方式。针对这一观点,有学者指出,此番修改并非对1979年刑诉法的简单回归,而是在对司法实际反思的基础上作出的更为理性的选择:首先,由于修改后的卷宗移送制度不提审被告人、不在庭前审查阶段调查核实证据、法官不在庭前对案件进行实质处分,由此将可能产生的法官预断的负面效应降到最低;其次,修改后刑诉法第38条赋予辩护人在审前阶段可以看到全部卷宗材料的权利,有力保障了辩方的先悉权;最后,修改后刑诉法确立了相关配套制度,可以防止卷宗移送制度重回1979年刑诉法的老路。

厦门市建设工程最低投标价中标后工程建设管理暂行办法

福建省厦门市建设与管理局


厦建工[2003]53号
厦门市建设与管理局关于印发《厦门市建设工程最低投标价中标后工程建设管理暂行办法》的通知

  各有关单位:


  现将《厦门市建设工程最低投标价中标后工程建设管理暂行办法》印发给你们,请认真贯彻执行。执行中应及时总结经验和反馈相关问题,努力促进最低投标价中标后工程建设的顺利实施。


  附件:《厦门市建设工程最低投标价中标后工程建设管理暂行办法》

厦门市建设与管理局
二○○三年 七月七日
主题词:建筑业 最低价中标 管理办法 通知
厦门市建设与管理局 二○○三年 七月九日印发


           厦门市建设工程最低投标价中标后工程建设管理暂行办法


  第一条 为了保障我市建设工程最低投标价中标后的工程建设顺利实施,保护招标投标人的合法权益,保证建设工程的质量和安全,根据有关法律、法规规定和结合本市实际,特制定本规定。


  建设单位


  第二条 建设单位应在主要负责人的领导下,加强建设工程管理机构力量,选用具有相应技术资格、精通业务、善长管理的人员或委托有相应资质的监理单位,尽早开展工程建设前期准备和认真进行工程设计、施工招投标等相关工作;及时指派公正廉洁、兢业负责的甲方代表或组成建设项目管理机构,积极开展工程建设各环节综合管理工作,督促、协调工程建设责任主体各方履行合同及相关约定,保质保量、安全顺利实施工程建设。


  第三条 推行工程质量保险制度和实行工程款支付保函制度,建设单位应在招标文件中载明且在施工合同中订立相应的条款。


  对地基基础与主体结构的施工质量和工程主要使用功能,建设施工单位应与相关保险机构签订工程结构质量保险协议,经监理单位确认,作为工程竣工验收备案文件。


  第四条 建设单位或代建单位应严把设计变更关,对确需设计变更的应由提出变更单位说明理由。设计变更不得提高或降低原设计标准。设计变更应经建设、监理、施工和设计单位四家共同确认签章,并经施工图审查通过。建设单位应于设计变更实施前将审查通过的设计变更及其经建设单位认可的工程量增减和预算报价提交相关造价管理部门审核。经审核确认后的设计变更方可实施。建设(监理)单位应将经审核确认的设计变更和变更理由报质量安全监督机构备案。


  第五条 建设单位应按建设法律、法规、标准、规范、规定要求条件,为参建各方提供良好的合同约定条件,按月足额支付工程款。积极支持、配合监理机构的管理工作,按相关规定取费标准给付足额监理费。建设单位应加强大中型建设项目工程施工信息化管理工作,向监理机构提供电子实时监控管理设备,由监理机构对工程施工实施电子实时监控。必要时应把工程建设相关信息实时向市建设工程质量安全监督机构传输,接受监督部门的远程监控。


  第六条 建设工程建立违约清场机制,建设单位与施工单位双方应在合同中约定下列情况时施工单位退场相应条款。


  (一)施工单位发生挂靠、转包、违法分包施工任务、计划工期进度延误3个月或发生重大质量安全事故的;


  (二)施工单位连续两个月以上不按法律、法规规定要求发放工人工资或因其造成工地工人群体上访恶性事件的(因被拖欠工程款引发的除外);


  (三)施工单位拒不履行投标承诺及合约职责与义务的;


  当施工单位发生上述等违约行为时,建设(监理)单位应按约责成其限期清场退出施工现场后进行工程质量验收和数量造价清算,督促相关责任单位采取措施配合处理,并及时报告市建设行政主管部门,市建设行政主管部门将对严重违规违约的施工单位采取停止参加投标,并配合相关部门采取经济和法律的手段促其快速清退出场。


  勘察、设计单位


  第七条 推行勘察设计单位责任保险制度。


  第八条 勘察设计单位应按规定指派设计代表进驻一、二等建设工程施工现场进行施工指导、配合,并按时参加工地组织的相关工程验收签认工作,保证施工及时顺利实施,并对因设计单位因素造成施工的影响承担相应责任。


  第九条 设计变更文件需要由注册结构师或注册建筑师签字和盖注册专用章,并盖有设计单位的出图专用章。所有设计变更文件须报施工图审查机构审查备案。


  第十条 在地基与基础和上部结构施工期间,设计单位负责该工程项目的结构专业负责人不得更换。若因特殊原因确需更换的,需报经市建设行政主管部门审核批准。


  第十一条 勘察、设计单位应对勘察、设计成果的质量负责,由于勘察、设计重大失误造成工程造价变更,应承担相关责任和相应赔偿责任。


  监理单位


  第十二条 监理单位及其所属人员必须公正客观、清正廉洁、及时准确,严格履行职责,积极实施巡视及平行检查、核验,坚持现场旁站监理和及时验收准确核查签证。所有监理事项均实行即签、日核、周清、月结资料管理制度。及时收集和完善所有监理资料,并妥善安全保管。


  第十三条 总监理工程师必须由结构专业注册监理工程师担任,设备安装建设项目,其总监理工程师应由相应设备专业注册监理工程师担任。


  第十四条 一名注册监理工程师只能担任一项一、二等建设工程项目的总监理工程师职务,不得同时兼任其他项目的总监理工程师职务。


  总监理工程师不得擅自变更,除死亡、辞职、伤病失去履约能力及刑事犯罪等原因确需更换的,新更换人员需经建设单位同意,由建设单位报相关监督部门和招投标管理部门备案并上网公示。


  项目总监理工程师在工程未竣工验收前主动提出辞职的,自其辞职之日起一年内不得在本市行政区域内以总监理工程师的名义执业。


  第十五条 监理单位应认真审查施工项目管理机构人员是否与招标承诺相一致,督促施工项目管理机构的项目经理和技术负责人认真履行职责,并建立施工项目管理机构主要人员到位履行职责的记录制度,及时将其主要人员违规变更情况、不到位或不认真履行职责情况书面报告质量安全监督机构。


  第十六条 监理单位应积极采用科学先进的设备和手段实施监理,对有条件的一、二等建设工程项目,推行电子实时监控和信息化管理方式,提高监理水平及其工作的可追溯性。


  第十七条 监理单位在工程监理实施过程中应严格执行旁站、巡视和平行检验的监理制度,发现工程建设主体各方存在违法违规行为时,由总监理工程师及时制止、签发工程施工暂停令以及立即采取积极有效的防范措施,严防工程质量和施工安全事故的发生,并及时将违法违规行为向市建设工程质量安全监督机构报告。


  施工单位


  第十八条 施工单位应落实施工组织设计中保证工程质量、安全生产、文明施工、施工工期的措施和制度,并根据工程实施情况及时予以补充、完善,严格按照施工图及设计文件要求进行施工,使用符合工程设计和质量要求的材料、设备;认真施工过程质量控制、见证取样和材料检验验收制度;严格实行履约保函制度;加强施工现场材料管理,未经验收或验收不合格的材料、设备不得入场,入场材料、设备均应堆放整齐、标识清楚。


  第十九条 推行预拌砼质量责任保险制度和不合格砼现场报废制度。有条件的建设项目可试行砼预拌、运输、泵送、浇筑、养护“一条龙”专业化作业。 用于工程建设的商品砼必须坚持严格的预拌检验和施工作业现场验收、见证取样、送检制度,对不符合验收标准的商品砼应按预拌砼单位制定的报废办法对其废弃进行验证,有条件时可利用施工现场硬化范围场地予以报废。应采取措施杜绝使用不合理的、影响砼质量的长距离运输、长时间待卸的商品砼。


  施工中应重点控制模板、支撑、钢筋、砼、水电管线设备的施工质量,鼓励采用新材料、新工艺、新方法进行施工。


  第二十条 严格施工工序管理,做好隐蔽工程的质量检查和记录并即时取得相关人员验收及签认。应指派专人对质量检查、隐蔽验收和工程签认材料进行收集整理并及时汇总,做到即签、日报、周结、月清,为及时工程量核定、工程款支付和清、决算结帐提供有效凭证及相关材料。凡不能及时提供签认手续而产生清、决算结帐纠纷的,不得以此为由阻挠或影响建设单位、监理单位的工程实施安排及工程建设进度、清退场移交、竣工验收移交。


  第二十一条 施工单位派驻现场的项目经理和项目技术负责人、安全生产负责人及项目管理机构主要管理人员须与投标承诺的人员相一致,不得擅自变更。除刑事犯罪、死亡、伤病丧失履约能力、辞职等特殊原因确需更换的,所变更人员的资格、业绩和信誉不得低于中标条件且必须经建设、监理单位同意,并报市建设行政主管部门或市招标办批准。及时将经批准的新更替人员的相关资料报质量安全监督机构跟踪监督。


  项目经理在工程未竣工验收前主动提出辞职的,自其辞职之日起两年内不得在本市行政区域内以项目经理的名义执业。


  第二十二条 实行“建筑工程团体人身意外伤害保险”制度,建筑施工企业必须为施工现场从事施工作业和管理的人员办理其保险手续,及时缴交保险费。建筑施工企业与保险公司签定的保险协议,在办理开工备案手续时应提交市建设工程质量安全监督机构。


  施工单位应视情为从事高危作业和抢险排险人员适当提高保险费。


  第二十三条 施工单位必须加强劳动保护费、施工现场安全和文明施工措施费的使用管理,做到专款专用并及时增补,使之充足地落实到工程项目建设的实施过程。上述各项措施落实情况应于每月月底报建设(监理)单位审核。


  第二十四条 施工单位应制定详细完整具有质量、安全和文明施工保证措施的方案,方案中应明确人力、设备和资金的准备投入情况以及履约困难时的应急处理措施和方案(包括企业的调集待用资金投入),该方案须经建设(监理)单位审核同意,并及时报质量安全监督机构备案。


  第二十五条 装饰工程实行样板制。装饰装修分部工程的各子分部均应先做样板间、样板件、样板块,经建设、设计、监理、施工单位共同确认达到设计要求、合同约定的质量等级后,方可展开施工。建设各方应将样板作为验收的依据之一。


  第二十六条 项目管理机构的管理应做到文明施工、安全有序。施工现场必须实现硬地坪施工,项目管理办公生活区应与施工作业区分开设置,厨房、洗浴室、厕所必须满足基本卫生条件。工地各出入口应建立严格的门卫检查制度,在办公室内显著位置应张贴急救车和有关医院电话号码,对相关场所根据需要采取必要的消毒、杀菌、灭害措施。


  监督、管理


  第二十七条 施工图审查机构应将审查合格的施工图和设计变更文件加盖审图章后提供一份给质量安全监督机构进行跟踪监督。


  第二十八条 市招标办应将最低价中标的工程项目名称、投标承诺的项目经理、项目技术负责人、项目安全负责人、施工员、质检员、安全员、设备员、试验员、资料员、材料员等项目管理班子名单及设备清单和项目总监理工程师等项目监理机构管理班子名单以及中标工程投标文件中明显低于最低控制价部分的相关信息资料及时提供一份给相关监督机构跟踪监督。


  第二十九条 检测单位在进行工程项目检测时,发现建设工程质量不符合有关标准规定,可能存在质量安全隐患的,应及时书面报告市建设行政主管部门和质量安全监督机构。检测单位出具的检测数据和检测结论必须真实、准确,市质量安全监督机构应采取抽查检测报告或监督检测等方式,实施监督检查。


  第三十条 市建设工程质量安全监督机构应在工程项目办理开工备案登记手续后3个工作日内,对工程是否具备规定的开工条件进行核查,重点核查技术管理、质量管理、安全生产管理、文明施工管理制度健全情况和施工组织设计编制与审批情况,现场施工管理人员、监理人员的到位及持证上岗情况,机具、施工人员进场情况,施工现场平面布置情况及其实施准备情况等。


  第三十一条 市建设工程质量安全监督机构应加强工程质量安全监督,结合日常监督工作加强重大工程项目的抽查频率,利用电子远程实时监控设施和先进的检测仪器设备加强重大施工项目的科学化监督管理。市建设工程质量安全监督机构必须对施工管理较差的施工项目管理和监理机构加强检查监督工作,必要时进行跟踪监督。


  第三十二条 市造价管理机构应加强施工合同的备案管理,建立最低价中标项目施工合同的跟踪监管制度,监督建设资金投入和施工合同的履约情况,及时将监督检查情况向建设主管门报告。


  市造价管理机构应建立最低投标价中标项目成本分析体系,注意搜集和分析最低投标价项目的成本资料,对切实可行的成本管理模式应加以推广。


  第三十三条 招投标单位或招标代理单位应对最低价中标单位的实施预况进行评价,并提出重点监控意见,为质量安全、造价管理监督机构对重点监控内容的监督工作提供相关信息。市招标办应对招标实施情况进行跟踪监督。


  制度和措施


  第三十四条 市、区建设行政主管部门应组织项目建设督导组,视情对重大工程建设项目派出项目建设督导员,监督和指导建设单位及工程建设主体各方认真履行相应责任和义务。


  第三十五条 对违反本规定的建设责任主体及其从业人员将根据有关法律、法规和规定进行信用公示、纳入资质资格年审、限制其参加建设活动、直至市场清出等行政处罚。


  第三十六条 本规定自颁布之日起实施。


                            二○○三年六月二十七日