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该案无效担保责任如何判定/彭箭

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 23:06:03  浏览:9461   来源:法律资料网
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该案无效担保责任如何判定



江西省吉水县人民法院 彭 箭

案情:

1996年4月18日,罗某为了经营粮油加工厂,与中国银行某支行签订了一份借款合同,向该支行借款12万元。同日,谢某与该支行签订了一份抵押担保合同,约定以谢某享有的集体土地使用权为该12万元借款提供抵押担保,同时谢某向该支行提供了集体土地建设用地许可证。另查明,谢某签订合同时已在该集体土地上建有一层民房,该房价值4万元,其中土地使用权的价值经评估为1万元。

上述借款逾期多年,罗某因经营不善无力偿还银行借款及其利息,为此,该行起诉到法院,要求判令罗某偿还借款及其利息,判令谢某承担赔偿责任。

本案中,但对谢某的赔偿责任有以下三种意见:

第一种意见认为:谢某以集体土地使用权为贷款提供担保,违反法律禁止性规定,担保无效;但谢某的无效担保行为促使银行向罗某提供贷款,谢某应知法律的禁止性规定,其对担保无效与银行存在混合过错,按照过错责任相抵原则,且依照最高人民法院《关于适用担保法的若干问题的解释》第七条规定,债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一,故应判决谢某承担6万元及其利息的赔偿责任。

第二种意见认为:谢某与银行签订的担保合同无效,谢某与银行存在共同过错,应根据其过错各自承担相应的责任,即谢某应承担与其过错相应的赔偿责任。该责任在性质上属缔约过失责任,根据缔约过失责任理论,其赔偿责任范围不应超过履行合同责任范围,因此谢某应在土地使用权的价值范围内按第一种意见承担责任,即应判决谢某承担1万元的赔偿责任。

第三种意见认为:谢某与银行签订的担保合同因违反法律的规定而无效,但谢某在合同中仅承担提供担保的义务,属单务无偿的行为,法律对其注意义务应有所减轻,并应给予特殊的保护;相反,银行在担保合同中将仅享有要求承担担保责任的权利,不承担任何义务,且其是在管理自己的债权,本应尽到善良管理人的充分注意。为此,银行作为金融部门,相对于作为农民的谢某,其应有充分注意法律规定的合理期待,而本案中银行连抵押物是否符合法律规定的一般审查义务都未尽到,应视为其明知或应知合同无效,对此造成的损失银行将丧失请求赔偿的权利,而应由其自行承担。故应判决驳回银行要求谢某承担赔偿责任的请求。

笔者赞同第三种意见。

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  修改后的刑事诉讼法规定了非法证据排除规则,这对侦查机关依法办案、文明办案提出了较高的要求,同样这也对公诉人审查案件提出了更高的要求,对公诉人出庭带来了挑战。公诉人在审查起诉和庭审环节如何落实非法证据排除规则,特别是对于职务犯罪案件,应引起公诉人的高度重视。

庭审前做好充分准备

“凡事预则立,不预则废。”公诉人首先要在庭审前做好充分准备。

1.仔细审查全部案件材料。在案件由侦查机关移送审查起诉后,公诉人要全面、仔细地审查全部案件材料,包括侦查机关的办案程序是否合法、收集的证据材料是否符合证据“三性”的要求。在程序上,犯罪嫌疑人是如何到案的,到案后采取了何种强制措施,犯罪嫌疑人的供述是否自然客观、翻供是否合理,提押证上的提押时间、还押时间、提押地点是否客观真实等。在审查讯问笔录时,要注意讯问的时间、地点是否符合法律规定,是否写明讯问的开始和结束时间,是否有两名侦查人员签名,首次讯问有没有履行告知事项,讯问笔录有没有指供嫌疑,笔录的重要涂改处有没有捺印等。发现问题后要及时补正,有些细节看似不重要,但一旦存在问题,很可能在庭审中就受到辩护人的质疑。

2.充分听取犯罪嫌疑人的辩解。在职务犯罪案件中,公诉人对犯罪嫌疑人供述的审查是证据审查中的重要内容,而要审查犯罪嫌疑人供述的合法性,仅仅审查卷宗无法得出结论。因此,公诉人需要在庭前通过直接讯问犯罪嫌疑人,增强对口供真伪的判断。犯罪嫌疑人供述在侦查期间遭受到刑讯逼供等非法取证时,公诉人应详细讯问,初步判断该证据是否属于非法证据排除规则的范畴。而且,公诉人还应向犯罪嫌疑人核实其在侦查机关制作的笔录内容的真实性和立案、刑拘时间等程序性的事项。通过耐心细致地讯问和听取犯罪嫌疑人的辩解,公诉人可以掌握犯罪嫌疑人的真实想法,为开庭做有针对性的准备工作。

3.耐心观看同步录音录像。同步录音录像是证明犯罪嫌疑人是否受到刑讯逼供最直观、最有效的工具之一。公诉人除了审查犯罪嫌疑人是否遭受到刑讯逼供的事实外,还要注意一些细节:(1)核对案卷材料中制作笔录的时间、地点与同步录音录像中是否一致。比如侦查机关在笔录中没有明确写清笔录的制作起始时间,如果在庭审中要播放该份笔录对应的同步录音录像,很可能由于公诉人一时找不到对应的录像内容而处于被动。(2)核对笔录中签名的侦查人员和同步录音录像中的侦查人员是否一致。假如讯问笔录中侦查人员签名的是两名男性,但同步录音录像中显示的讯问人则是一名女性,这无疑会使人质疑制作笔录的合法性。(3)核对案卷材料中犯罪嫌疑人供述的内容和同步录音录像中其供述的内容是否一致。同步录音录像的笔录不是“传声筒”,但也不能成为“加工机”,笔录内容反映的真实意思应和同步录音录像中的供述保持一致。比如在一份有同步录音录像的笔录中,共计26分钟,前8分钟记录人员没有任何打字的动作,这样形成的笔录的合法性也会遭到质疑。

庭审中的对策

1.在庭审中,当被告人或辩护人突然提出非法证据排除时,公诉人应仔细聆听其提出非法证据排除的理由,判断其提出的理由是否符合“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和修改后刑诉法的相关规定,是否明确指出遭到刑讯逼供的时间、地点、人员、方式、内容等线索或者证据,如果认为不符合相关规定,要及时向法庭指出其不符合提出非法证据排除的相关法律规定,建议法庭不启动非法证据排除程序。

2.判断被告人要排除的证据是否属于“非法证据”。“非法”有轻有重,所取得的证据有非法证据和瑕疵证据之分。瑕疵证据经过补正或解释可以成为合法证据,只有非法证据才能排除。比如,对于被告人供述其遭受到的刑讯逼供行为,要判断其是否属于《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中“刑讯逼供”的范畴,在实践中对于非法取证的具体手段,可参照最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中关于刑讯逼供案的规定。

3.有的被告人捏造侦查人员刑讯逼供等非法取证的事实、情节,一些辩护人也会和被告人一起企图利用非法证据排除规则混淆视听,达到排除合法证据逃避罪责的目的。对于这些情况,公诉人在庭审中,要坚决以事实为根据予以还击,维护司法机关的权威,对于恶意攻击侦查机关及其人员违法取证、情节严重的,应当依法追究其法律责任。

如果被告人或辩护人突然提出非法证据排除,法庭根据相关规定启动非法证据排除程序,而公诉人没有准备相关的证据材料,此时公诉人可以需要调取相关证据为由向法庭申请休庭,延期审理该案。

休庭后多方调取相关材料

法庭启动非法证据排除程序并休庭后,公诉人应从以下几方面调取相关的证据材料证实其证据的合法性。

1.要求侦查机关就证据收集的合法性作出合理解释或补正。比如在一些案件中,针对辩护人提出被告人有疾病没有得到治疗的情况,公诉人可以和侦查机关沟通,由侦查机关聘请的医生出具24小时全程监护的情况说明等材料。

2.调取看守所等羁押场所的相关证明材料。当被告人或辩护人提出遭受到殴打等刑讯逼供的行为时,可以调取看守所的体检证明,并向看守所管教民警核实被告人在羁押前和羁押后的身体状况等情况,向同监号的在押人员了解其是否存在非法取证的间接证据,向狱医或检察技术人员了解是否有身体检查结论或鉴定结论。

3.申请法庭当庭播放同步录音录像。有些辩护人提出复制同步录音录像的要求,公诉人该如何答复?笔者认为,同步录音录像证据属性目前在理论界还存在争议,目前相关法律对此没有明确规定。通常情况下,同步录音录像是在案件发生后进入诉讼期间,侦查机关对取证行为进行录音录像记录而形成的资料,本质是记录取证过程,在庭审中使用是证明证据合法性。《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》第15条关于“案件审查过程中,人民法院、被告人或者辩护人对讯问活动提出异议的,或者被告人翻供的,或者被告人辩解因受刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等而供述的,公诉人应提请审判长当庭播放讯问全程同步录音、录像资料,对有关异议或者事实进行质证”的规定,也是将同步录音录像定性为“质证工具”并规定“当庭”播放。笔者认为,可以此理由建议法庭当庭播放同步录音录像,驳回辩护人要求复制并自行观看的申请。

(作者单位:江西省南昌经济技术开发区人民检察院)

关于印发乌鲁木齐市中心城区污染企业搬迁实施细则的通知

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民政府办公厅


关于印发乌鲁木齐市中心城区污染企业搬迁实施细则的通知

乌政办〔2012〕233号




乌鲁木齐县、各区人民政府,乌鲁木齐经济技术开发区(头屯河区)、高新技术产业开发区(新市区)管委会,市属各委、局、办:
《乌鲁木齐市中心城区污染企业搬迁实施细则》已经2012年3月23日市十五届人民政府第1次常务会议审议通过,现予印发,请认真遵照执行。


二〇一二年五月十三日



乌鲁木齐市中心城区污染企业搬迁实施细则

第一章 总 则
第一条 为规范我市中心城区污染企业搬迁,根据《乌鲁木齐市委、市人民政府第一次联席会议纪要》(乌党政联〔2010〕1号)、《关于印发乌鲁木齐市中心城区化工等污染企业搬迁实施方案的通知》(乌政办〔2011〕104号)和《关于印发乌鲁木齐市中心城区化工等污染企业搬迁优惠政策的通知》(乌政办〔2011〕94号)要求,制定本实施细则。
第二条 污染企业搬迁的基本原则:鼓励污染企业通过资产重组、技术改造向清洁生产的工业企业转型;鼓励污染企业利用高新技术提高技术装备水平、优化产品结构,提升产品档次;结合实际,一企一议;维护企业职工合法权益;统筹规划、合理布局、突出重点、分步实施。
第三条 本细则适用于中心城区从事化工、纺织、印染、造纸、建材等生产经营企业和危险品生产、仓储以及对城市污染较严重的企业。
第四条 污染企业搬迁采取搬出中心城区进入产业园区、退二转三或关停等形式,实现企业从中心城区转移。中心城区污染企业搬迁按照政府引导、企业自主选择的方式,在符合城市规划和环保要求的前提下,向相关产业园区转移。
第五条 2014年底前完成中心城区污染企业搬迁工作。

第二章 搬迁申报
第六条 污染企业根据生产规模、产品结构,结合技术改造、产业调整、产品升级换代和发展规划等情况制定详细的搬迁方案。方案包括企业基本情况、搬迁计划、搬迁费用预算、新建项目基本情况、职工安置和企业搬迁需要解决的问题等内容。
第七条 污染企业按规定的时间上报搬迁方案,市污染企业搬迁改造指挥部办公室与搬迁企业共同委托中介机构对企业固定资产进行评估,并会同有关部门进行审核,审核结果上报市人民政府审定。

第三章 资产评估
第八条 污染企业搬迁资产评估由市污染企业搬迁改造指挥部办公室与搬迁企业共同委托在市财政局备案的评估中介机构评估。
第九条 污染企业搬迁资产评估采取重置成本法,资产评估基准日由市污染企业搬迁改造指挥部办公室与委托方协商确定,资产评估机构对资产评估结果承担法律责任。
第十条 污染企业搬迁按规定进行资产评估后,其《资产评估报告》由企业确认(法定代表人签署意见并签名)后报市污染企业搬迁改造指挥部办公室审核。
第十一条 搬迁企业资产评估报告由市污染企业搬迁改造指挥部办公室会同市审计局、市财政局、市监察局、市经信委、市劳动和社会保障局进行审核。

第四章 职工安置
第十二条 搬迁企业原则上应全部接收、合理安置或分流本企业职工,维护社会稳定。
第十三条 对无法合理安置、分流,或不接受安置,自愿要求解除劳动关系的本企业职工,搬迁企业应按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规和相关政策规定与企业职工解除劳动关系,清理与职工的债权债务、并支付职工解除劳动合同的经济补偿金。
第十四条 搬迁期间,与原企业仍保留劳动关系的职工,原企业应继续为职工按时足额缴纳社会保险费,并按国家有关政策规定为职工发放生活费。

第五章 搬迁补偿
第十五条 搬迁补偿是指对无法搬迁的房屋、建筑物和地上附着物及机器设备给予的补偿。
第十六条 搬迁补偿金由建筑物及构筑物补偿费、机器设备补偿费构成。建筑物及构筑物补偿费为建筑物及构筑物的评估核定值,机器设备补偿费为机器设备评估核定值的30%。
企业土地为租赁性质的,由土地所有者负责企业的搬迁,搬迁企业的设备补偿资金确定方法同上。搬迁企业在满足相关政策的前提下,市污染企业搬迁改造指挥部办公室将积极为符合条件的企业争取“淘汰落后产能专项资金”和“关闭小企业专项资金”。
第十七条 搬迁补偿金的支付与使用
(一)搬迁企业的搬迁补偿金主要来自该企业原有土地商业开发扣除相关政策规定税费的土地出让金。
(二)市人民政府设立污染企业搬迁专项资金, 按市人民政府确定的标准给予支付。主要用于土地为租赁性质或划拨性质的企业搬迁补偿,以及搬迁企业的评估评审等费用。
(三)搬迁企业补偿金大于企业原有土地出让金收益的,该宗地的土地出让金原则上由财政支付给企业,用于企业搬迁安置补偿,不足部分由企业自筹解决。

第六章 奖 惩
第十八条 纳入我市搬迁范围的污染企业必须按时搬迁,凡未按搬迁计划完成搬迁的企业,每推迟1年其补偿费用按市人民政府确定的标准扣减10%。对列入搬迁计划的企业因自身原因未能在2014年底完成搬迁的,依法予以关停,并不予支付搬迁补偿金。
第十九条 搬迁补偿金的拨付应根据企业搬迁进度分次支付。
第二十条 对提前或按时完成搬迁的企业,在符合相关政策的前提下,优先为搬迁企业申报国家和自治区级高新技术产业化专项、国债专项和技改贴息资金;符合产业结构调整和我市鼓励类工业项目的搬迁企业优先给予市工业发展扶持资金、应用研究与开发经费和污染治理专项资金;优先将符合条件的搬迁企业列入我市中小企业贷款企业中,争取金融部门的支持,利息按有关规定给予贴息。

第七章 相关部门职责
第二十一条 相关部门职责:
市污染企业搬迁改造指挥部办公室:负责搬迁的总体方案和年度实施计划的制定与落实;协调解决企业在搬迁中遇到的各类问题;会同各相关部门组织召开与搬迁相关的各类联席会、审核会、讨论会等;负责对新纳入污染企业的初审并提出意见,报市大气污染治理综合协调总指挥部审定。
市财政局:负责对搬迁企业搬迁补偿费用的审核和拨付。
市劳动和社会保障局:负责审核对搬迁企业的人员安置方案,并在搬迁期间监督企业执行劳动合同和支付解除劳动合同员工的经济补偿金,维护劳动者权益。
市规划局:负责确定规划设计条件和相应的规划指标,依法审定控制性详规。
市国土局:负责对搬迁企业土地收回和出让方案进行初审,经市人民政府批准后组织实施。
市审计局:负责对搬迁企业的经营情况进行审计,与市财政局共同核定搬迁补偿费金额。
市发改委:负责搬迁企业的新建项目备案、核准申报协调工作。按照国家、自治区产业政策和我市产业投资导向目录,依法对新建项目予以备案、核准。
市监察局:负责全程监督搬迁企业资产评估资金拨付工作。

第八章 附 则
第二十二条 本细则自公布之日起施行。
第二十三条 本细则由市污染企业搬迁改造指挥部办公室负责解释。